Sentencia Social Nº 1321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1145/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001145/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1321 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001145/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000361/2015, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Juan Manuel , contra AGORA HOTELS Y RESORTS SL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Juan Manuel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Sindicato CC.OO.-PV, representado por el letrado D. Jonatan Gimeno Garcia-Consuegra, actuando en nombre e interés de D. Juan Manuel contra la empresa AGORA HOTELS Y RESORTSS.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:'PRIMERO.-El demandante, D. Juan Manuel , NIE NUM000 , presta servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada AGORA HOTELS Y RESORTS S.L., C.I.F. B-12745105, como trabajador fijo discontinuo, con antigüedad de 6.8.2008, ostentando la categoría profesional de camarero, y percibiendo un salario de 1.366,04 euros brutos al mes, con inclusión del prorrateo de pagas extras. El número total de días trabajados a los efectos, en su caso, del cálculo de la indemnización por despido son 1.982.SEGUNDO.-El hotel en el que presta servicios el demandante se abrió este año el día 16.3.2015.Cuando en el hotel se alojan grupos, la categoría profesional más utilizada en atención a las necesidades de los clientes, y a las funciones propias es la de ayudante de camarero ya que se sirven desayunos, comidas y cenas, siendo más sencillo atender a los grupos porque la bebida se sirve antes y sólo hay que recoger los platos de las mesas. Desde el día 16 al 19 de Marzo de 2015 los clientes del hotel eran exclusivamente grupos.Por el contrario, cuando hay clientes particulares, hay que tomarles nota de su comanda, ofrecer un servicio particular y de calidad, aconsejar, servir, etc., tareas que se encomiendan a la superior categoría de camarero.El demandante fue llamado al trabajo el día 19.3.2015, incorporándose también dicho día otro trabajador con idéntica categoría profesional de camarero ( Alicia ) y a fecha de la celebración del juicio continúa prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada.Dicho día 19 en el hotel se alojaban grupos y clientes. Los camareros son llamados cuando en el hotel se alojan grupos y clientes, por las necesidades de atención básicamente a estos últimos. El llamamiento se produce en atención a la antigüedad de los trabajadores en la empresa. El trabajador de la empresa Jenaro , responsable del comedor, quien presta servicios en la misma desde 2009, se encarga de comunicar a la empresa el personal (camarero o ayudante de camarero) que necesita, en atención a las previsiones de entrada de clientes, por su número y condición de grupos o clientes particulares, siendo la empresa la que, a partir de dicha solicitud, efectúa los llamamientos. Los camareros existentes en la empresa son el demandante, Antonieta , Alicia , Victorino y Alfonso . En la empresa no existen contratados eventuales correspondientes a las categorías profesionales de camarero. TERCERO.- El demandante no ostenta condición de representante de los trabajadores, si bien se presentó como candidato a las elecciones de los representantes legales de los trabajadores celebradas en el mes de Septiembre de 2014.CUARTO.- Con fecha 14.4.2015 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 28.4.2015, terminando con el resultado de 'Intentado y sin efecto'. El día 30.4.2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Juan Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Por el letrado designado por don Juan Manuel , se presentó demanda en materia de despido en la que se afirmaba que el Sr. Juan Manuel , que presta servicios para la empresa demandada Agora Hotels y Resorts, S.L. como fijo discontinuo con la categoría profesional de camarero, no había sido llamado al trabajo el día 16 de marzo de 2015 en que se produjo la apertura del hotel. Se señalaba, además, que esa actuación empresarial era consecuencia de la actividad sindical desplegada por don Juan Manuel en su condición de afiliado al sindicato Comisiones Obreras del País Valenciano (CC.OO), al igual que había ocurrido con otros trabajadores de la empresa también afiliados al citado sindicato. Y, en consecuencia, se terminaba suplicando que se declarara la nulidad del despido.

2. La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que no se había producido el despido que se denunciaba, toda vez que el Sr. Juan Manuel fue llamado al trabajo el día 19 de marzo de 2015, esto es, tres días después de la apertura del centro de trabajo, sin que conste que fuera preterido por ningún otro trabajador de su misma categoría profesional, ya tuviera la condición de fijo discontinuo o de eventual. Además, la sentencia consideró que no había quedado acreditada la vulneración de los derechos fundamentales que se invocaban en la demanda.

3. Frente a este pronunciamiento judicial se interpone por el letrado de don Juan Manuel el presente recurso de suplicación que se estructura en tres motivos redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se solicita la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, en los términos que pasamos a examinar:

1º) Por lo que respecta al hecho segundo, se propone una nueva redacción con el siguiente texto: 'El demandante fue llamado al trabajo el día 19.3.2015, terminó el 31.3.2015, fue llamado el 28 de marzo al 5 de abril, el 11, 12 y 25 de abril, del 1, 2, 3, 16 y 17 de marzo y a partir del 23 de mayo de 2015 hasta la fecha de la celebración del juicio que continúa prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada. El llamamiento se produce en atención a la antigüedad de los trabajadores de la empresa. Que desde que se abrió el hotel el día 16.3.2015 hasta que se efectuó el llamamiento de la demandante el 3.4.2015 la empresa efectuó la contratación de 3 trabajadores que fueron contratados como EVENTUALES tiempo completo con categoría de Camarero, de acuerdo por la documental aportada por el SERVEF a autos. Además se efectuó el llamamiento del trabajador Fijo Discontinuo Iván con categoría de Camarero con fecha de inicio el 16732015 y menor antigüedad que el actor.'

En relación con esta petición hay que señalar que no procede sustituir íntegramente el texto de la sentencia por el que se propone en el escrito de recurso, toda vez que lo que se recoge en aquella, salvo en la afirmación de que no existen contratados eventuales correspondientes a la categoría profesional de camarero, no queda desvirtuado por ninguno de los documentos que se invocan por el recurrente. De modo que lo que procede, en su caso y según lo que a continuación se dirá, es completar el hecho segundo. Así, en relación con cada uno de los párrafos que se proponen, procede acordar lo siguiente: a) Los días de prestación de servicios del demandante posteriores a su llamamiento el 19 de marzo de 2015 no son objeto de discusión en este procedimiento, pues el despido, de haberse producido, lo habría sido por la falta de convocatoria el 16 de marzo de 2105 en que el hotel inició su actividad. Por tanto, se rechaza la adición del segundo párrafo por ser irrelevante para resolver el recurso. b) El tercer párrafo ya se recoge en la sentencia. c) Finalmente, sí que procede la adición que se propone para el último párrafo, pero solo en lo relativo a los tres trabajadores eventuales que fueron contratados a tiempo completo con la categoría de camarero por el periodo comprendido entre el 18-3-2015 y el 22-3-2015, pues así se consta en el documento del SERVEF en el que se comunican las contrataciones llevadas a cabo por la empresa, concretamente en el reverso del folio 59 de los autos. Por lo que refiere a don Iván , consta -folio 60- que la fecha de inicio de su contratación fue el 16 de marzo de 2015, pero no así que tuviera menor antigüedad que el demandante.

2º) Se propone la adición de un hecho nuevo con el siguiente texto: 'QUINTO.- Mediante sentencia de 20.1.2015 , dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Castellón en procedimiento de conflicto colectivo, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, se declaró nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por AGORA HOTELS Y RESORTS S.L. en relación al sistema de remuneración de los trabajadores afectados por el conflicto, condenando a que se les repusiera en sus anteriores condiciones (folios 119 a 123 de las actuaciones). Constan otros procedimientos instados, modificación sustancial de condiciones de trabajo a a la miembro del comité de empresa Juliana (folios 124 de las actuaciones) y dos sanciones a la misma (folios 124 de las actuaciones), y por despido por no llamamiento y de sanción de otro miembro del Comité de Empresa, Luis Enrique (folios 127 y 128 de las actuaciones) y por Alicia , Antonieta (folios 126 de las actuaciones), Juliana , y que todos esos anteriores citados trabajadores se presentaron en las listas de CCOO como cndidatos de las elecciones que se realizaron el 13/10/2014 (folios 169 y 170 de las actuaciones. AGORA HOTELS Y RESORTS S.L. ha sido demandada en numerosas ocasiones con anterioridad, constando que se declaró judicialmente la nulidad de ciertos despidos efectuados en el año 2.010 por vulneración de derechos fundamentales, y que se estimaron diversas demandas de impugnación de sanción interpuestas por un trabajador ajeno al presente procedimiento. (Folios 95 a 119 de las actuaciones)'.

Como se ve, el texto que se pretende introducir tiene por objeto dejar constancia de una serie de procedimientos judiciales instados contra la empresa demandada por diversos trabajadores que formaron parte de la candidatura de CC.OO. Es cierto que todos estos procedimientos aparecen documentados en los folios que se citan en el escrito de recurso, por lo que no existe inconveniente en introducir el hecho, pero conviene realizar dos puntualizaciones: La primera, es que en muchos de estos casos no consta el resultado del pleito, pues únicamente se aporta o el acta de suspensión del juicio -folio 125-, o las demandas y cédulas de citación -folios 126, 127 y 128-; y respecto del que se aporta la sentencia de instancia - folios 119 a 123- no consta su firmeza. Y la segunda puntualización, es que en ninguno de estos procedimientos aparece como demandante don Juan Manuel , lo que, sin duda, es relevante a efectos de resolver el recurso.

TERCERO.-1. Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En el motivo segundo se denuncia la infracción del actual artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -antiguo artículo 15.8 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, en relación con los artículos 4, 49.1 k) y 56 del mismo texto legal y con determinadas sentencias del Tribunal Supremo. Se argumenta que 'la falta de llamamiento de un trabajador contratado bajo la modalidad de fijo discontinuo constituye un despido improcedente'; y que, en este caso, la empresa procedió 'a la contratación de trabajadores eventuales como camarero para la apertura del hotel para cubrir el puesto de trabajo de los camareros fijos discontinuos vulnerando lo previsto en el artículo 16 ET '.

2. Por su parte, lo que se denuncia en el motivo tercero del recurso es la vulneración de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española (CE ), en relación con los artículos 4.2 c ) y 17 del ET y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , según la interpretación dada por la STC 14/2002, de 28 de enero . En este motivo se desarrolla una argumentación según la cual, 'la empresa vulnera el derecho fundamental de libertad sindical a los trabajadores candidatos a las listas de CC.OO'; y en esta línea se describen una serie de acontecimientos que, a juicio del recurrente, serían 'indiciarias de que por parte del empleador se han adoptado una medidas o actuaciones individuales de represalia contra aquellos que se han identificado con el sindicato CCOO, o bien al ser parte del comité de empresa, o, como es el presente caso, por haberse presentado como candidatos de CCOO a las elecciones de empresa'.

3. A la vista de lo expuesto, lo primero que debemos dilucidar es si estamos ante un verdadero despido -motivo segundo del recurso-. De modo que solo en el caso de que la respuesta a esta primera cuestión fuera afirmativa, sería posible examinar las consecuencias de esa declaración y la eventual vulneración de los derechos fundamentales del Sr. Juan Manuel , que se plantea en el motivo tercero.

4. Como ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento empresarial; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su caso, en especies distintas ( SSTS de 4 de junio de 1986 , 11 de mayo de 1990 , 27 de julio , 23 de octubre y 29 de noviembre 1993 , 2 de marzo de 1.994 y 14 de mayo de 2007 (rcud.85/2006 ).

5. Este concepto adquiere matices propios en los supuestos de contrataciones indefinidas de carácter fijo discontinuo, pues tanto el artículo 15.8 del Real Decreto Legislativo 1/995, como el vigente artículo 16.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , señalan lo siguiente:Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Por tanto, este precepto asimila la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo al despido, estableciendo una presunción legal -iuris et de iure- de que ese incumplimiento implica la voluntad empresarial de dar por resuelta la relación laboral o el no reconocimiento de su existencia. Ahora bien, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia desde antiguo,La especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada campaña, que ha de hacerse por orden de rigurosa antigüedad en cada especialidad, según previene el Real Decreto 2104/84, y la rescisión definitiva de su adscripción a la misma. Es cierto que el primer incumplimiento se estima, por la ley, como despido, pero esta asimilación legal no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias, pues, como ha quedado dicho, la ley no le impone formalidades escritas y otorga al trabajador una gran flexibilidad para el ejercicio de la acción, lo que le constituye en un despido 'sui géneris', cuya finalidad exclusiva es garantizar que la empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, convocatoria que puede ser omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente, piénsese en los múltiples errores en la antigüedad de los trabajadores, de sus domicilios, etcétera, etcétera( STS de 6 de febrero de 1995 - rcud.1662/1994 -). En definitiva, y como ocurre en tantas ocasiones, habrá que estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos.

6. En el supuesto que ahora se examina, consta que el hotel abrió sus puertas el día 16 de marzo de 2015 y el demandante inició la prestación de servicios tres días más tarde, esto es, el 19 de marzo. Por tanto, lo primero que hay que destacar es que no estamos ante una ausencia de llamamiento, sino, todo lo más, ante un retraso de muy pocos días. Este retraso lo justifica la sentencia de instancia en el hecho de que las primeras estancias en el hotel lo eran de grupos que normalmente son atendidos por ayudantes de camareros, pues no requieren una atención tan sofisticada como la que se presta a los clientes individuales por parte de los camareros. También se afirma en la sentencia -hecho probado segundo- que en la empresa no existen contratados eventuales correspondientes a la categoría de camareros, y aunque este hecho ha quedado desvirtuado como consecuencia de la revisión fáctica propuesta en el primer motivo del recurso, ello no es óbice para que su pronunciamiento deba ser confirmado. En efecto, es cierto que del documento emitido por el SERVEF se deduce que con fecha 18 de marzo de 2015 la empresa contrató a tres trabajadores como eventuales con la categoría, al menos formal, de camareros, pero es evidente -a juicio de esta Sala- que ese solo día de diferencia entre estas contrataciones y el llamamiento del demandante no constituye un despido, pues ni estamos ante un incumplimiento flagrante de la obligación empresarial de proceder al llamamiento del trabajador al inicio de la campaña, ni desde luego es demostrativo de un voluntad rupturista de la relación laboral.

7. Como ya hemos adelantado en el apartado 3 de este fundamento de derecho, la desestimación del motivo segundo del recurso conlleva necesariamente la del motivo tercero, pues la vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia en él, solo se puede enjuiciar en el seno de este procedimiento si previamente se ha constatado la existencia del despido que constituye su objeto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Castellón de fecha 20 de noviembre de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 1145 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de junio de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.