Sentencia SOCIAL Nº 1321/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4835/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000369

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004835 /2016CRS

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Iván

ABOGADO/A: CARLOS ARCE FERNANDEZ

PROCURADOR: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

RECURRIDO/S D/ña: ARCATIS SLU, HOTUSA HOTELES SA

ABOGADO/A: MONTSERRAT MARIA CALVO RIOS, ABEL DE LA FUENTE DIAZ

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004835 /2016, formalizado por el letrado Joaquín Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Iván , contra la sentencia número 282 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2016, seguidos a instancia de Iván frente a MINISTERIO FISCAL, ARCATIS SLU, HOTUSA HOTELES SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Iván presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, ARCATIS SLU , HOTUSA HOTELES SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 282 /2016, de fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Iván , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa ARCATIS SLU con una antigüedad de 6 de octubre de 2006, categoría profesional de médico y salario mensual de 3.606 euros incluido el prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- El actor es licenciado en Medicina y Especialista en Hidrología Médica. Desde el 8 de mayo de 2009 viene desempeñando las funciones de Director Médico del Balneario del Gran Hotel de La Toja, balneario que tiene como oferta asistencial medicina general de familia, enfermería y fisioterapia. TERCERO.- En fecha 14 de enero de 2016 la empresa ARCATIS SLU remitió al trabajador carta de despido objetivo por razones organizativas y productivas, carta que obra en autos y se da aquí por reproducida y en la que se hacía constar como motivo del despido el deseo de la empresa de acometer un cambio en la prestación de los servicios de tratamientos médicos en el departamento de Balneario del Eurostars Gran Hotel La Toja, con la incorporación a la oferta de servicios de diferentes tratamientos de estética, servicios que, según se hace constar en la carta, el demandante no podría prestar al no contar con la titulación de la especialidad de estética. En la carta se hace constar que dichos servicios médicos serán prestados por la doctora que en la actualidad presta servicios en el Hotel Eurostars Isla de La Toja, doctora que cuenta con la titulación de medicina estética, y que ya en la actualidad viene prestando esos servicios a los clientes del Gran Hotel La Toja, los cuales son derivados al Hotel Isla de La Toja. En la carta de despido la empresa hace constar que pone a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio que, en su caso, asciende a 24.020,39 euros, y en cuanto al preaviso opta por sustituírselo por el importe equivalente a 15 días de salario. CUARTO.- Los edificios del Gran Hotel La Toja y del Hotel Balneario Isla de La Toja, que se encuentran en la Isla de La Toja, O Grove (Pontevedra) y a una distancia de unos cinco minutos el uno del otro, son propiedad de la mercantil LA TOJA SA, entidad ésta que en fecha 9 de junio de 2015 suscribió un contrato de arrendamiento de industria con las mercantiles ARCATIS SL y ENEAS HOTELS SL (ambas pertenecientes al grupo HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, (HOTUSA) con el objeto de que la primera de ellas explotase el Gran Hotel La Toja y la segunda de ellas explotase el Hotel Balneario Isla de La Toja. QUINTO.- En el Hotel Balneario Isla de La Toja presta servicios como Directora Médica Dª Fermina , Licenciada en Medicina, Médico especialista en Hidrología y Master en Medicina Estética. En el Hotel Balneario Isla de La Toja se realizan por parte de la Doctora Dª Fermina , tratamientos de medicina estética (peeling médico, mesoterapia, rellenos faciales, toxina botulínica etc.) tanto a los clientes del Hotel Balneario Isla de La Toja como a los clientes del Gran Hotel La Toja, que son derivados a las instalaciones del anterior. SEXTO.- Posteriormente la entidad ENEAS HOTELS SL factura a la entidad ARCATIS SL los servicios prestados por la Doctora Fermina , servicios que en el período comprendido entre enero y mayo de 2016 ascendieron a 6.401,05 euros. SEPTIMO.- En el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 1 de noviembre de 2015, se facturaron en el Hotel Balneario Isla de La Toja por servicios de medicina estética un total de 11.725 euros. OCTAVO.- Una vez producido el cese de D. Iván , es la doctora Dª Fermina la que asume la Dirección médica de ambos hoteles, procediéndose a formalizar un cambio en la contratación de esta doctora, que pasará a tener un contrato a media jornada con cada una de las sociedades gestoras de ambos hoteles, circunstancia ésta que así se hizo constar en la carta de despido entregada al demandante. NOVENO.- En fecha 4 de febrero de 2016 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Iván contra ARCATIS SLU y HOTUSA HOTELES SA, debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del trabajador, absolviendo a las entidades demandadas de todas las, pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 52 c) del Estatuto de los trabajadores , en relación con el art. 51.1 del citado Cuerpo Legal , en cuanto que no concurren las causas organizativas y de producción alegadas en la carta de despido. A Juicio del recurrente, la decisión adoptada no responde a criterios de racionalización y optimización del trabajo. La reordenación que se dice en la carta del despido, es a todas luces ficticia. El argumento de encomendar a otro trabajador de otra empresa del mismo grupo, Eneas Hotels, S.L., las funciones que tenía el afectado no constituye una causa organizativa, sino que pone de manifiesto la improcedencia de amortizar el puesto de trabajo del recurrente ante la necesidad de continuar con las funciones que venía desempeñando ( STSJ Galicia Sala de 23/11/2012, rec. 3716/2012 ).

A mayor abundamiento, no se acredita por la empleadora dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, por exigencias de la demanda, por problemas de gestión o por pérdidas de eficiencia. En segundo lugar, no consta en la relación fáctica de la sentencia cambios en el sistema de contratación de clientes ni que la oferta de productos de medicina estética tenga alguna incidencia real y esencial en el aumento o disminución en la contratación de clientes en el Gran Hotel de la Toja donde prestaba servicios el recurrente. Solamente se refleja que la mercantil ENEAS HOTELS S.L. factura a ARCATIS S.L. los servicios prestados por la doctora Dª. Fermina en el periodo comprendido entre enero y mayo de 2016 que ascendieron a 6.401,05 €., ingresos que el recurrente considera insignificantes para un hotel de 5 estrellas y que para nada fundamenta la amortización de un puesto de trabajo por razones productivas u organizativas.

Igualmente, añade el recurrente, basta atender a la declaración de hechos probados de la sentencia para evidenciar que no se acredita la concurrencia de causas de producción, toda vez que no existen cambios sustanciales en la oferta de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. No consta un descenso continuado y significativo del volumen de pedidos, ventas, números de servicios a prestar, clientes a atender, facturación, etc.., que demuestren una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y los recursos humanos disponibles que obligue a la mercantil empleadora a ajustar la plantilla de personal a las necesidades de trabajo reales. No se demuestra fehacientemente que la reordenación del trabajo tenga fundamento en razones productivas. De hecho, no existen cambios sobrevenidos cualitativos acreditados en ARCATIS SL que requieran introducir modificaciones en los servicios ofertados o una mutación en la forma de su suministro.

SEGUNDO.-Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta a decidir si existe causa objetiva, organizativa o productiva, invocada por la empresa demandada para extinguir el contrato del actor. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio , el contrato podrá extinguirse: 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1. c), se encuentran las de índole económica, técnica, organizativa y productiva, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varía el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que la nueva redacción implica que la 'situación económica negativa' se identifica ahora no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas', ampliando así el criterio más restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), dictada a propósito de la redacción anterior del art. 52. c) ET ). Sin embargo, la doctrina judicial exige también la denominada conexión de funcionalidad que deriva del Convenio 158 OIT. Sobre este punto, señala la sentencia de la AN de 15 de octubre de 2012 (rec. 162/2012), citada por las de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 (rec. 22/2012) y la de 18 de diciembre de 2013 (rec. 3823/13), '... en el Real Decreto-Ley 3/2012 y en la Ley 3/2012, lo que el legislador hace es identificar la concurrencia de la causa con la comprobación de unos hechos, .... pero que no debe confundirse esta pretensión de objetivar en alguna medida los criterios de apreciación, con su automaticidad... y que la redacción del art. 4 del Convenio OIT nº 158 impide que esos 'hechos' con los que se identifican las causas, puedan valorarse aisladamente. Concluye: 'Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET , ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo,pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa'. La justificación del despido es ahora actual, de modo que como sostiene la más autorizada doctrina,'el despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa'

2.-Y en el presente caso, la amortización del puesto de trabajo no puede fundarse en causas organizativas que son inexistentes,pues la contratación de otro trabajadorperteneciente a otra empresaintegrada en el mismo grupoque la sociedad para la que el actor prestaba servicios,no obedece a otra circunstancia que la necesidad de continuar prestando los mismos servicios una vez despedido el actor, de manera que no constituye causa organizativa encomendar las mismas labores que tenía el afectado mediante la contratación de otro trabajador de otra empresa de mismo grupo (Eneas Hotels S.L.). Y es que el empresario debe acreditar que la alteración de la organización productiva incide en el ámbito en el que el despedido presta servicios de tal manera que es el concreto contrato de trabajo el que entra en crisis y no propiamente la empresa porque el puesto deviene innecesario y el trabajador no puede cumplir con su prestación básica que es la de trabajar ( art. 5 del ET ). Amortizar puestos de trabajo en el sentido del art. 52 c) quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en una unidad productiva. Y en el presente caso ese volumen de trabajo que prestaba el actor como director médico en el Balneario del Gran Hotel de La Toja, al servicio de la empresa Arcatis SLU gestora de dicho hotel, no sólo no se ha reducido, sino que se ha ampliado, ya que a la oferta asistencial de medicina general de familia, enfermería y fisioterapia, se ha añadido la de medicina estética que con anterioridad se prestaba derivando a los clientes al Hotel Balneario Isla de La Toja, sito en la misma isla y a escasos minutos del Gran Hotel. Por ello, la circunstancia de que el actor, médico especialista en hidrología médica, careciera de la especialidad de medicina estética, no legitima a su empleadora Arcatis SLU, para extinguir su contrato por causas organizativas o productivas y a contratar, acto seguido, a Dª Fermina , directora médica del Hotel Balneario Isla de La Toja y trabajadora de la empresa Eneas Hotels SL perteneciente al mismo grupo empresarial Hoteles Turísticos Unidos S.A. (HOTUSA), como médico especialista en hidrología y master en medicina estética, mediante un contrato a media jornada con cada una de las dos sociedades gestoras de ambos hoteles (Arcatis SLU del Gran Hotel y Eneas Hotels S.L. del Isla de la Toja), ya que elcontrato de trabajo del actor no ha devenido innecesario por haber perdido su función económico- social, sino que sigue manteniendo la utilidad patrimonial para la empresa.El hecho de que el actor carezca de la especialidad de medicina estética a la que se amplía la oferta del Gran Hotel no supone causa objetiva para despedir cuando su puesto de trabajo sigue siendo necesario. A lo sumo, permitiría a la empresa adoptar una medida de flexibilidad interna (por ej.: una reducción horaria), pero no la legitima para extinguir el contrato por causas organizativas contratando al mismo tiempo a otro trabajador de otra empresa del grupo para que realice las mismas labores que el actor más la nueva oferta de estética, cuya incidencia en las funciones del puesto de trabajo se desconoce con exactitud, ya que sólo consta que tales servicios de estética comportaron una facturación, entre enero y mayo de 2016, de 6.401,05 euros, cantidad más bien exigua para el balneario de un Hotel con categoría de 5 estrellas como es el Gran Hotel de la Toja.

Y a la misma conclusión ha de llegarse respecto de las causas productivas que también se invocan, pues no existen cambios sustanciales en la oferta de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, ya que el añadido de la oferta de estética, manteniéndose en su integridad los servicios asistenciales de medicina general de familia, enfermería y fisioterapia en el balneario del Gran Hotel, no evidencia una situación de desequilibrio o desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial tal como resulta de lo ya razonado con anterioridad. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso de suplicación, revocar la sentencia de instancia y estimar en parte la demanda declarando la improcedencia del despido del actor con las consecuencias legales inherentes a tal declaración ( arts. 55. 4 y 56 ET ), en concreto, la condena de la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 44.424,74 euros en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 118,23 € diarios, todo ello con absolución de la también demandada Hotusa Hoteles S.A., al no ser la empleadora del actor. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Iván , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, debemos declarar y declaramos la improcedencia de su despido. En consecuencia, condenamos a la empresa demandada ARCATIS SLU, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 44.424,74 euros en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 118,23 € diarios. Y absolvemos libremente a la también demandada Hotusa Hoteles S.A.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.