Sentencia Social Nº 1322/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6565/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8034051

RM

Recurso de Suplicación: 6565/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 29 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1322/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Raúl frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 31 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 593/2013 y siendo recurridos TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRODUCTOS TECNIPOST, S.L, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Vidal . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Raúl contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la empresa PRODUCTOS TECNIPOST, S.L., en liquidación y contra Don Vidal en su condición de liquidador, debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de la incapacidad permanente en grado de total que tiene reconocida sobre una base reguladora de 1.409,36 €/mes, declarando la responsabilidad directa de la empresa codemandada PRODUCTOS TECNIPOST, S.L., condenándola a abonar las diferencias de la base reguladora reconocida por el Entidad Gestora de 1.347,57 €/ mes y la declarada por la presente resolución de 1.409,36 €/ mes, con efectos de 12/03/2013, debiendo estar y pasar por dicha declaración la parte demandada y todo ello sin perjuicio del anticipo del INSS y TGSS. Y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- La parte actora Don Raúl nacida el día NUM000 /1971 con DNI nº NUM001 está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen general y en situación de alta o asimilada a la de alta, siendo su profesión habitual la de peón soldador.- expediente administrativo.-

2.-. Inició un periodo de incapacidad temporal el 19/09/2012 y el 17/01/2013 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente. Iniciado expediente de incapacidad permanente, tras el oportuno reconocimiento médico por el ICAMS el 17/01/2013 y dictamen emitido por la CEI, se dictó resolución por el INSS el 12/03/2013, en la que se resolvió declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, con los demás pronunciamientos inherentes y que, en aras a la brevedad, damos aquí por reproducidos.-expediente administrativo.-

3.- Formulada reclamación previa, en reclamación de mayor grado de incapacidad y mayor base reguladora la misma fue desestimada por Resolución definitiva de17/05/2013, quedando agotada la vía administrativa. -expediente administrativo.-

4.- La parte demandante posee el período de carencia exigido.-expediente administrativo.-

5.- Por sentencia del Juzgado Social nº 1 de Barcelona de 30/07/2009 se declaró la nulidad del despido producido al actor por la empresa demandada, reconociéndole un salario diario de 52,49 €. Por Auto de 01/02/2010 se declaró extinguida la relación laboral con abono de salarios de tramitación hasta dicha fecha. La empresa dio de baja al trabajador el 31/03/2009. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación de cuotas a la seguridad social a la empresa codemandada por el periodo descubierto 04/2009 a 02/2010 y alta y baja de oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social. Las cuotas no constan ingresadas.- Acta de Inspección folios 112 a 119.-

6.- La base reguladora de la prestación calculada por el INSS asciende a 1.347,57 €, mensuales. Durante el periodo 04/2009 a 08/2009 se computaron bases mínimas de cotización ante la ausencia de cotización de la empresa codemandada. De computarse el periodo 04/2009 a 08/2009 conforme a las bases que la empresa debió cotizar la base reguladora ascendería a 1.409,36 €. Efectos 12/03/2013. (no controvertido para el caso de estimarse la demanda)

7.- La parte actora acredita las siguientes lesiones: Malformación arterio venosa (MAV) temporo-parietal I, grado III de Martin-Spetzler; no quirúrgica ni embolización por riesgo isquémico y que cursa con hiperacusia y acufenoa I, cefaleas hemicraneales y afasia ideatoria y nominativa con pérdidas de memoria leves durante los episodios de cefalea.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Raúl , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por Raúl frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Productos Tecnipost, S. L. en liquidación y la persona física de Vidal en reclamación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, y mayor base reguladora, habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total en vía administrativa, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Concretamente, propone la parte actora, en base a los documentos que designa (documentos 1, 2 y 6 de su ramo de prueba), la modificación del hecho probado séptimo para el que postula el siguiente redactado alternativo: '7.- La parte acredita las siguientes lesiones: Malformación arterio venosa (MAV) temporo-parietal I grado V de Martin-Spetlzer; no quirúrgica ni embolización por riesgo isquémico y que cursa con hiperacusia y acúfeno I, cefaleas hemicraneales y afasia ideatoria y nominativa con pérdidas de memoria leves durante los episodio de cefalea'.

El motivo se acoge a tenor de lo que establece el documento designado de número 2 del ramo de prueba de la parte actora, de fecha 13.05.15, consistente en informe médico del Hospital del Vall d'Hebron que manifiesta que el recurrente está afecto de un grado V en la malformación arterio venosa padecida y según luego se razonará.

SEGUNDO.-Con cita errónea del amparo procesal - artículo 191 c) del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -, formula la parte recurrente un segundo motivo de recurso, dividido en dos apartados, en los que sin denunciar la infracción del artículo 137.5) de la Ley General de Seguridad Social que configura la incapacidad permanente absoluta que solicita en el suplico del escrito de recurso, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 05.03.13 (RJ 2013/4125), así como el criterio que se sostiene en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que cita respecto de la misma patología padecida por el recurrente, criterio que no constituye doctrina jurisprudencial a tenor de lo que establece el artículo 6.4 del Código Civil .

A tal fin debe señalarse, en primer lugar, que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados'(STS 30- 1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

Sentado lo anterior, para el correcto análisis del caso enjuiciado, debe partirse del concepto de incapacidad permanente de nuestro sistema de seguridad social, fijado en el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y graduado en los grados que recoge el artículo 137 del citado texto legal , que, en tanto, sea desarrollado, deben entenderse remitidos a la regulación transitoria que mantiene la disposición transitoria quinta bis de la misma ley , en particular en el apartado quinto, en el que se describe el grado de absoluta solicitado.

Según el primero de los preceptos citados, la declaración de una incapacidad permanente, exige la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137. A tenor del apartado cuarto del art. 137 LGSS , deberá valorarse el profesiograma laboral del trabajador, que deberá ponerse en relación con las lesiones padecidas, resultando de dicha conjunción de elementos la existencia del grado de total para la profesión habitual en caso de apreciarse una notoria merma de capacidad para seguir desempeñando con normalidad las tareas fundamentales de dicha profesión o una nula capacidad residual para ello.

El también citado art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción transitoria conservada por la Disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal , exige para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, es necesario que el afectado por las dolencias que se examinan carezca de la capacidad suficiente para desarrollar, con mínima profesionalidad, una actividad profesional por cuenta ajena o por cuenta propia, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre [ RJ 1988, 7101], 21 de octubre [RJ 1988, 8130 ] y 7 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 8546], 9 y 17 de marzo [ RJ 1989, 1876], 13 de junio y 27 de julio de 1989 [RJ 1989, 5928], y 23 [RJ 1990, 1219] y 27 de febrero [RJ 1990, 1243] y 15 de junio de 1990), en virtud de la cual el precepto citado debe ser objeto de una interpretación flexible y, por tanto, la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun siendo factible su ejecución, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de profesionalidad, rendimiento, y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, valorable en términos retributivos.

Asimismo, ha declarado la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988, 9 (RJ 1989, 1816 ) y 17 de marzo , 13 de junio (RJ 1989, 4575 ) y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 y 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471), y de 18 (RJ 1991, 61) y 29 de enero de 1991 (RJ 1991, 191), entre muchas otras, que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

TERCERO.-En relación con las dolencias del recurrente hemos de mostrar nuestra conformidad a establecer como grado V la malformación arterio venosa padecida por el recurrente que resulta de la prueba practicada en las actuaciones, y ello, al amparo de lo que establece el artículo 72 en relación con el 134.4, ambos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que faculta a las partes la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad respecto de los que fueron aducidos en la vía administrativa, criterio que ya Sala IV del Tribunal Supremo había admitido, como recoge la sentencia citada por el recurrente en la que se razona del siguiente modo:

'Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 (RJ 1996, 843) -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 (RJ 2007, 3189) -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994 (RJ 1994, 6319), dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593) (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.

En el presente caso se trata, sin duda de la misma enfermedad cardiaca, cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba quirúrgica posterior a la resolución administrativa que pone fin a la vía previa -la colocación del stent-, de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro cardiaco del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente se haya afecto de 'Malformación arterio venosa (MAV) temporo-parietal I grado V de Martin-Spetlzer; no quirúrgica ni embolización por riesgo isquémico y que cursa con hiperacusia y acúfeno I, cefaleas hemicraneales y afasia ideatoria y nominativa con pérdidas de memoria leves durante los episodio de cefalea', lo que permite entender que dada la gravedad de la sintomatología no subsiste una capacidad de trabajo valorable, por lo que hemos de modificar la valoración realizada por la Juez de instancia que se atiene a un grado inferior de la malformación al que se acredita en el momento actual, sin perjuicio de una mejoría deseable en el futuro, lo que comporta que debamos revocar la sentencia de instancia previa la estimación del recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Raúl contra la Sentencia, de fecha 31 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers en los autos 593/13, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Productos Tecnipost, S.L. en liquidación y la persona física de Vidal y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación de la demanda formulada por Raúl le declaramos en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común con derecho a percibir pensión por importe de 1.409,36 euros con más la mejoras legales procedentes (100% de la base reguladora) y efectos de 12.03.13, declarando la responsabilidad directa de la empresa demandada PRODUCTOS TECNIPOST, S.L. a quien se condena al pago de las diferencias de pensión entre la base reguladora reconocida por la Entidad Gestora de 1.347,57€ y la reconocida en la sentencia de instancia de 1.409,36€, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al anticipo de de la prestación, absolviendo de responsabilidad al administrador concursal. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.