Sentencia SOCIAL Nº 1322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8034192
SAR
Recurso de Suplicación: 30/2018
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1322/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Susana frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº3
de los de Girona (UPSD social 3) de fecha 18 de agosto de 2017 dictada en el procedimiento nº 642/2016 y
siendo recurridos Romeo y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de agosto de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda de nulidad y, subsidiariamente, de improcedencia de despido interpuesta por D.ª Susana contra Romeo y el Fogasa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 1 de febrero de 2002, categoría de camarera, horario de 20.00 a 24.00 y salario diario bruto en cómputo anual y con prorrateo de pagas extras de 23,62 euros.

(Antigüedad de testifical de D. Juan Enrique y resto de condiciones laborales de interrogatorio de parte demandante, testifical de D. Cecilio y folios 80 a 302).



SEGUNDO. La parte demandante tuvo una relación de pareja de hecho con D. Gonzalo , persona vinculada a la empresa y con quien tuvo una hija en común, dictándose sentencia de extinción de relación de análoga afectividad y medidas de guarda y custodia de 22 de julio de 2015 por el Juzgado mixto nº 6 de Blanes en procedimiento 732/14.

La parte demandante causó baja por it entre agosto de 2014 y marzo de 2016.

La empresa comunicó a la parte demandante carta de sanción de 5 de mayo de 2016 en la que imputaba a la trabajadora incumplimiento de horario, no rellenar correctamente el cuadrante de horarios y supuesto mal trato a los clientes. La parte demandante impugnó judicialmente la sanción dando lugar a los autos 364/16, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona y que concluyeron con auto de conciliación de 31 de mayo de 2017.

La parte demandante fue asistida en servicios sanitarios el 8 de julio de 2016 por trastorno de ansiedad relacionado con conflicto laboral. La parte demandante inició un nuevo periodo de it por ec el 11 de julio de 2016. El Icam determinó la contingencia de ec en informe de control de la it de julio de 2016. La prestación de it fue extinguida el 29 de julio de 2016 por incomparecencia injustificada a revisión médica.

D. Cecilio , empleado de la empresa demandada, vio entre el 12 y el 14 de julio de 2016 a la parte demandante prestando servicios como camarera (sacando consumiciones y sirviendo en terraza) en el establecimiento Can Tirol de Blanes (localidad, cuyas fiestas eran del 22 al 26 de julio), regentado por su actual pareja, D. Rodrigo . La parte demandante continuó prestando servicios como camarera en dicho establecimiento (atención en barra, limpieza, preparación de bebidas, atendiendo pedidos, ayudando en preparación de comidas, cobrando, etc) entre las 21.00 y las 24.00 los días 15, 16, 17, 19, 21 y 22 de julio de 2016, mientras estaba en situación de baja por it.

(Testifical de D. Cecilio , D. Juan Ignacio y documental obrante en folios 80 a 288, 298 y 325 a 340).



TERCERO. La empresa demandada comunicó a la parte demandante carta de despido disciplinario de 28 de julio de 2016, con misma fecha de efectos, en la que le imputaba la comisión de una falta muy grave consistente en simulación de enfermedad prestando servicios para otra empresa durante la baja por it (folios 178 a 180).



CUARTO. Fue presentada papeleta de conciliación, cuyo contenido se da por reproducido. El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. Al acto de conciliación compareció la empresa demandada (folio 8).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Susana , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Romeo , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Susana , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que sea declarado como nulo o, subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido disciplinario que le fue notificado el día 28 de julio de 2016 por su empresa Jordi Roura Alemany, estando basado dicho despido en la trasgresión de la buena fe contractual en el ejercicio de su profesión habitual de camarera por haber realizado trabajos en otro establecimiento estando en situación de incapacidad temporal los días 15, 16, 17, 19, 21 y 22 de julio, en horario de 21 a 24 horas, coincidente en gran medida con el de su empresa, que ha impugnado su recurso en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida para que en su texto se intercalen las siguientes frases: 'y con vinculación con la parte demandada', lo que no puede prosperar por cuanto ya figura en el hecho probado combatido, siendo innecesario; '(vio) a la parte demandante en el establecimiento Can Tirol de Blanes', lo que no puede prosperar por cuanto va en contra del contenido del hecho probado combatido en que se dice que estaba prestando servicios como camarera correspondiendo al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial; 'la parte demandante continuó en horas y momentos puntuales', lo que tampoco puede prosperar por lo ya indicado en el apartado anterior; 'sin uniforme, sin tareas específicas y al lado de su actual pareja Rodrigo ', lo que tampoco puede prosperar por lo indicado en los dos apartados anteriores, tratándose además de meras hipótesis o suposiciones inválidas a los fines pretendidos; y finalmente 'de baja por IT por trastorno de adaptación y conflicto laboral', lo que tampoco puede prosperar al ser incontrovertido en las actuaciones y tratado ampliamente en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Como siguiente motivo de recurso, y tras mencionar algunas conclusiones sobre los hechos que pedían fueran adicionados en el apartado anterior, por la trabajadora recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia que la sentencia recurrida infringe la garantía de indemnidad reconocida en el art. 24.1 de la Constitución y la carga de la prueba de dicha garantía, en relación con la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que su despido fue una reacción a haber impugnado una sanción que le había sido impuesta con anterioridad, correspondiendo a la empresa probar que el móvil de tales medidas no era atentatorio de dicho derecho fundamental ni tampoco de su reclamación de determinación de contingencia para que su IT fuera considerada como accidente laboral, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011 , terminando por solicitar que su despido sea declarado nulo, con las consecuencias legales inherentes, solicitando en segundo y último lugar que su despido sea declarado improcedente al mantener una relación de pareja de hecho con el Sr. Rodrigo , no existiendo relación laboral con el mismo, ni ser tampoco laboral su presencia esporádica y no habitual en el establecimiento Can Tirol de Blanes.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución y en particular de su hecho probado segundo en que se constata la prestación de servicios de la recurrente en la empresa referenciada Can Tirol de Blanes, los días que se indican en la carta de despido.

Pues bien, por una parte resulta cierto lo alegado por la trabajadora en el sentido de que existen indicios de que su despido está relacionado con su situación en la empresa demandada que se pueda considerar como difícil o complicada según el contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia, por ejemplo por haber impugnado previamente una sanción disciplinaria, así como que había estado con anterioridad y posterioridad a su despido en situación de IT, habiendo solicitado que la contingencia pasase a ser de accidente de trabajo en lugar de enfermedad común, lo que aun siendo su determinación propia de la Seguridad Social podía tener repercusiones futuras para la empresa, siendo también cierto que la prueba de la prestación de sus servicios en el establecimiento Can Tirol fue constatada por el Sr. Cecilio , empleado de la empresa demandada, todo lo cual haría aplicable lo dispuesto en el art. 96.1 de la LRJS en cuanto en estos casos 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', y también la cautela establecida en su art. 92.3 sobre valoración judicial de la prueba de testigos cuando son personas vinculadas con el empresario.

Pero por otra parte, también es cierto que se declaran probados los hechos de la carta de despido de fecha 26 de julio de 2016 consistentes en simulación de enfermedad estando en situación de Incapacidad Temporal a partir del día 11 de julio de 2016, prestando servicios para otra empresa conducta que fue constatada por el trabajador ya citado Sr. Cecilio los días 12 y 14 de julio y los posteriores, los días 15, 16, 17, 19, 21 y 22 por un detective privado, consistiendo su labor en el Can Tirol de Blanes en atención en la barra, limpieza, preparación de bebidas, atender pedidos, ayudar en la preparación de comidas, cobrar, etc., los días 12 y 14 de julio y los días, 15, 16, 17, 19,21 y 22 de julio, no siendo posible inferir que se trataba de unos servicios puntuales prestados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad aunque quien lo recibiera fuera su pareja de hecho, ya que indicaban claramente que la Sra. Susana estaba en condiciones de trabajar, lo que en horarios que se superponen lo debía efectuar para su empresa y no para un tercero ajeno a la misma, tratándose de un supuesto claro de despido disciplinario procedente por incurrir el trabajador en la trasgresión de la buena fe contractual del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , e inasistencia injustificada al trabajo de su art. 54.2.a), pudiéndose citar como ejemplo de esta calificación nuestra sentencia 6063/2001, de 12 de julio .

En definitiva, en este caso concurrirían, una pretendida violación del derecho a la garantía de indemnidad de la trabajadora recurrente, derecho que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias con la consecuencia de que cualquier acción empresarial que lo infrinja ha de ser declarada discriminatoria y radicalmente nula, estando actualmente reconocido en los arts. 4.2.g ) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores y como falta administrativa muy grave cometida por las empresas en el art. 8.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones en el Orden Social (LISOS), lo cual ha sido razonado extensamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, con una falta muy grave cometida voluntariamente por la trabajadora susceptible de ser sancionada con despido disciplinario procedente, habiéndose razonado en el fundamento de derecho tercero que en la obtención de la prueba en que se basa no se han vulnerado los derechos fundamentales de la parte demandante, de lo cual se deduce que la empresa ha cumplido con su obligación de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, no quedando amparada la trabajadora por la garantía de indemnidad, siendo también trascendente en estas actuaciones el hecho de que la prestación de incapacidad temporal iniciada el día 11 de julio de 2006, durante la cual prestó servicios en un establecimiento del ramo de hostelería en horario coincidente con el de su empresa, se extinguió el día 29 de julio de 2016 por incomparacencia injustificada a la revisión de control, por lo que la propia conducta de la recurrente ha contribuido a reducir la credibilidad de su versión, según se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

¬ Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona el día 18 de agosto de 2017, recaída en el procedimiento 642/2016, seguido en virtud de demanda formulada por recurrente contra la empresa Romeo en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.