Sentencia Social Nº 1323/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 862/2012

Sentencia Nº 1323/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nuria contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Nuria sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y PROMOCION Y COMUNICACION ESTEPONA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/02/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Nuria prestó sus servicios para Promoción y Comunicación Estepona SL como alta dirección periodista desde el 13 de julio de 2007, con un salario de 90,51 euros.

SEGUNDO.-El contrato suscrito el 13 de abril de 2007 se celebra entre la actora y el presidente y el Director Gerente de Promoción y Comunicación Estepona SL, siendo aquella contratada como personal Alta Dirección con categoría de periodista, comprometiéndose ésta a desempeñar funciones propias de su cargo bajo directriz y supervisión del Presidente y de los miembros del Consejo de Administración a quienes deberá dar cuenta cuando sea requerido para ello. Se somete expresamente al RD 1382/85 de personal de Alta Dirección , es de naturaleza indefinida, con jornada completa y dedicación exclusiva, con 14 pagas mensuales de 2.450 euros, 30 días de vacaciones anuales, y derecho de indemnización caso de resolución conforme a los estipulado en el art 11 del RD1382/85 . Se da por reproducido dicho contrato que obra en el f. 347 de las actuaciones.

TERCERO.-El 29 de junio la empresa le entrega carta que dice : ' Por medio de la presente y tras los sucesivos e infructuosos intentos de notificación, le comunicamos que habiendo desaparecido la confianza depositada en usted, el día 30 de septiembre de 2011 quedará extinguida la relación laboral que le une con la empresa Promoción y Comunicación Estepona SL dando cumplimiento al plazo de preaviso de tres meses y en virtud del contrato de Alta Dirección suscrito el trece de julio de 2007 de conformidad con lo dispuesto en el RD 1382/1985. Junto a esta comunicación, se pondrá a su disposición con efectos del día de la fecha de despido y de conformidad con lo dispuesto expresamente en el art. 11 del RD 1382/85 la indemnización equivalente a 7 días de salario por año de servicios así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Sin otro particular y agradeciendo los servicios prestados a esta empresa durante la vigencia de su relación laboral como Alta Dirección, aprovecha para saludarle muy atentamente.' Dicha indemnización le fue abonada a la trabajadora.

CUARTO.- El 27 de noviembre de 2009 por el Pleno del Ayuntamiento de Estepona se procede por unanimidad del pleno a la designación de 19 miembros que corresponden representar al Ayuntamiento en la nueva empresa comarcal encargada de la licencia de TDT para Estepona, Manilva, Casares y Benahavis.

El 2 de junio de 2010 la empresa ya comunicó entre otras funciones: conocer decreto de TDT, Estatutos de sociedad supramunicipal, propuestas de imagen comercial, propuestas de contenidos, confección de futuro departamento comercial, administrar contenidos de web de la Radio Televisión Estepona.

Posteriormente el 6 de abril el Gerente de la empresa le otorga poder notarial comunicándoselo así junto con otras funciones: suscribir contratos de publicidad, coordinar programas de emisión, confeccionar departamento comercial, encargar propuesta de imagen comercial, coordinar emisión de espacios gratuítos para partidos políticos y recibida semanalmente órdenes. La trabajadora contesta al día siguiente que ella nunca había desempeñado funciones de Alta Dirección, que esa semana el Alcalde le había contado que junto con otros dos personas con contrato de Alta Dirección iba a ser despedida 'tras la expulsión de dos concejales del equipo de gobierno el pasado 31 de marzo', oponiéndose a asumir lo que se califica de nuevas atribuciones.

No consta qué funciones distintas de las encomendadas por la empresa estrictamente periodísticas (ya sea de redacción o elaboración de información) ajenas a alta dirección efectuó la actora hasta que el 29 de junio de 2011 que se le entrega la carta de despido. En el verano de 2011, tiempo de los tres meses de preaviso sí participa en la producción del programa Coktail de Verano o concretando citas de distintas personalidades para su posterior entrevista.

QUINTO.- La empresa Promoción Y comunicación Estepona SL es sociedad de capital municipal, perteneciendo éste al 100% al Ayuntamiento de Estepona. Aquella sociedad se encuentra actualmente en fase de liquidación, al hacerse acordado la disolución de la misma y la subrogación de los trabajadores en la plantilla del Ayuntamiento acordando el 30 de septiembre de 2011 en que tiene fecha de efectos del despido, y acordándose en pleno de dicha fecha la continuación de la prestación de servicios por aquel personal de las empresas de capital municipal y convocar empleo público.

Por otro lado se celebra entre representantes de trabajadores y ayuntamiento modificación del convenio colectivo de aplicación incluyéndose una disposición adicional en la que se establece que caso de despido de personal de alta dirección puestos de confianza de empresas municipales y Ayuntamiento, si fuera declarado improcedente el derecho de opción recaerá en el Ayuntamiento (y no como hasta entonces que correspondía al trabajador).

SEXTO.- El actor no es, ni ha sido, representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Se cumplió el trámite de conciliación previa el 24 de octubre y de reclamación previa el 22 de noviembre de 2011 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el cese acordado por la empresa demandada Promoción y Comunicación Estepona S.L., que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la extinción ajustada a las normas reguladoras de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral dirigido a la revisión de los hechos declarados (actual y vigente 193.b Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social), y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley adjetiva laboral (actual y vigente 193.c Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social ) al entender que infringe el art. 2.1.a del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, 1.1 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, y en el segundo el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración del despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la la adición de un nuevo hecho probado y la modificación del ordinal 4º pretendiendo las modificaciones fácticas que figuran en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas y en base a la documental que cita, realizando diversas alegaciones en orden a la valoración de la prueba practicada por el juez a quo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues lo hace en base a la documental ya valorada por el juez de instancia y de los documentos invocados no se evidencia el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, y por otro lado la revisión de los hechos probados como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La parte recurrente pretende en el Recurso de Suplicación que se declare que la relación laboral que une a las partes es laboral común y no relación laboral de carácter especial de alta dirección, y consecuentemente que el cese debe ser considerado como despido improcedente con todas sus consecuencias legales.

Por ello, la cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, se concreta a determinar la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes si es de carácter común como reclama la parte recurrente, o más bien se integra dentro de la relación laboral de carácter especial de alta dirección como declara la sentencia recurrida, y por ende la naturaleza jurídica y efectos de la decisión extintiva acordada, y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias 1292/05 de 19-5-05 recaída en Recurso de Suplicación nº 209/2005 y nº 1451/10 en Recurso de Suplicación 528/2.010 citadas por la parte recurrida, y más recientemente en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 379/2.012 y 395/2012 con ocasión de la empresa demandada sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L., debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

QUINTO: Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala nº 2516/06 de 30-10-06 en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil, o de la laboral común o especial, de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, y ello pese a la cualidad técnica que puedan poseer las partes, pues aunque alguna de ellas sea letrado o goce de cualidades o conocimientos jurídicos ello no supone que posean el dominio ni el control de la naturaleza los contratos, pues corresponde en todo caso la calificación de los contratos a los Tribunales de acuerdo con el contenido real de las prestaciones de los mismos.

Con arreglo al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, caracterizándose esta relación especial por el otorgamiento al trabajador alto cargo de amplios poderes para gestionar la sociedad que pueden entenderse inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la empresa o de los órganos superiores de gobierno y administración.

La STS de 17/06/1993 en RCUD 2003/1992 , citada en la sentencia recurrida y por la recurrida, recoge la doctrina unificada de la noción de alta dirección que hoy recoge elartículo 1.2 del Real Decreto 1382/1.985, de 1 de agosto, y en este sentido ha precisado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 .

SEXTO: Pero, como se declara más recientemente en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 379/2.012 y 395/2012 con ocasión de la empresa demandada sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L., para resolver la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución debe tenerse en cuenta la naturaleza de la parte demandada la empresa demandada Promoción y Comunicación Estepona S.L. que es una Sociedad municipal íntegramente participada por el Ayuntamiento de Estepona.

Ya, entre otras, las sentencias de la Sala recaídas en Recurso de Suplicación nº 42/12 y 243/12 declaran que las sociedades mercantiles públicas como la empresa demandada forman parte del sector público por aplicación de las normas reguladoras; así la recaída en el Recurso de Suplicación 42/12 razona, en relación a la empresa demandada Empresa Municipal de Abastecimiento de Aguas de Antequera Aguas del Torcal S.A., que el Real Decreto Ley 8/2010 modifica las retribuciones de todo el personal al servicio del sector público. Y es incuestionable que entre este personal se encuentra el personal servicio de las Entidades Locales y de los organismos de ellas dependientes, tal y como señala el artículo 22 c) de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , vigente cuando se publicó el mencionado Real Decreto Ley. Por eso, no responde a la realidad la afirmación del recurso de suplicación de que el Real Decreto Ley 8/2010 no hace mención expresa al personal de las entidades locales, ya que ese personal debe entenderse incluido dentro de la mención 'personal al servicio del sector público'. Aun entendiendo, a efectos meramente dialécticos, que el personal al servicio de las sociedades municipales no estuviese incluido en el personal al servicio de las entidades locales y organismos de ellas dependientes, sí estaría incluido en el personal al servicio de sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos, a que se refiere el apartado g) del mencionado artículo 22 de la Ley 26/2009 , ya que la totalidad del capital social de la empresa demandada ha sido suscrito por el Ayuntamiento de Antequera, tal y como refleja el hecho probado segundo de la sentencia recurrida; y en la recaída en el Recurso de Suplicación 243/12 que la Empresa Malagueña de Transportes SAM forma parte del sector público que se define en dicho art. 22.Uno por encontrarse dentro del mismo a las sociedades mercantiles públicas como la empresa demandada... pues aunque se trate de una sociedad mercantil no deja de estar participada íntegramente por capital público municipal del Ayuntamiento de Málaga lo que necesariamente ha de influir en su configuración y regulación formando parte del sector público a todos los efectos establecidos legalmente y entre ellos a la restricción salarial establecida por la norma presupuestaria y por disponerlo de forma imperativa la misma que prevalece en tal contenido imperativo sobre el convenio de empresa...'.

Por la doctrina unificada, entre otras en las STS de 29-9-2006 RCUD 1778/05 y 13-11-2007 en RCUD 3/2007 , se declara que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben regir, necesariamente, en el acceso al empleo público según los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53.2 y 55.2.b) de la Ley 6/1997 de 14 de abril las entidades públicas empresariales están obligadas a seleccionar al personal laboral a su servicio, mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, principios a los que deben acomodarse la empresa pública demandada, pues dichas entidades se encuentran vinculadas por el principio de igualdad de acceso.

En este sentido, Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado regula las entidades públicas empresariales en su art. 53 y ss ., definiéndolas como Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, y dispone en el art. 55 en cuanto al personal a su servicio que '1. El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en este artículo y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre Función Pública que les resulte de aplicación. 2. La selección del personal laboral de estas entidades se realizará conforme a las siguientes reglas: a) El personal directivo, que se determinará en los estatutos de la entidad, será nombrado con arreglo a los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 de esta Ley , atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. b) El resto del personal será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad....', y en cuanto al personal directivo establece el mencionado art. 6.10 que 'Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley , siendo de aplicación al desempeño de sus funciones:...b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria'.

Por otro lado, la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, BOE número 89 de 13/4/2007, dispone en la Disposición Adicional Primera relativa al ámbito específico de aplicación que 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', y así el art. 55 establece los principios rectores en el acceso al empleo público al decir que '1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación', y en su artículo 13, de aplicación por integración sistemática, al regular el Personal directivo profesional, dispone que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como establece los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración...4. .... Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

SÉPTIMO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Por la parte actora se mantiene que las funciones verdaderamente realizadas no eran propias de una relación laboral de alta dirección, pues carecía de poderes y en el ejercicio de sus funciones no gozaba de autonomía, ni de responsabilidad de ningún tipo, que no le fueron nunca dados poderes notariales de representación y que las funciones que realizaba eran de técnico informático sin facultades de organización empresarial y nunca tuvo ningún poder de decisión sobre ningún aspecto relevante, y lo que debe determinarse es si la relación que vinculaba a las partes se integra o no en dicha relación especial o es de carácter común.

Pero, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina y más recientemente en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 379/2.012 y 395/2012 con ocasión de la empresa demandada sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L. para casos similares, la Sala llega a la conclusión de que la relación laboral que vincula a las partes debe calificarse como relación laboral de alta dirección, pues dichas notas aparecen en la prestación de servicios de la parte actora en los términos que se recogen en los hechos probados pues dicha prestación de servicios se ha efectuado en virtud de un contrato de trabajo de Alta Dirección, conforme el cual se contrata a la parte actora para que preste servicios a la demandada con la categoría de alta dirección periodista, y dado que tales funciones se realizarán bajo las directrices y supervisión del Presidente y los miembros del Consejo de Administración, a quienes deberá dar cuenta de su actividad cuando así sea requerido para ello, teniéndose aquí por reproducido el contrato, por lo que la parte actora gozaba como personal directivo de la empresa demandada Promoción y Comunicación Estepona S.L. de facultades para decidir y actuar en su nombre con autonomía y responsabilidad a expensas de su ratificación sin más límites que las órdenes e instrucciones de los órganos de gobierno de la empresa demandada, es decir que la parte actora gozaba de facultades inherentes a la titularidad dominical de la empresa, y por ello que las partes estaban vinculadas por relación laboral de carácter especial de alta dirección y de forma consustancial a la naturaleza de cargo de confianza que dicho puesto de trabajo presenta la decisión del cese es discrecional para la demandada, a lo que se añade la naturaleza de la parte demandada que es una Sociedad municipal íntegramente participada por el Ayuntamiento de Estepona y las normas reguladoras de la provisión del personal directivo marcado por su naturaleza de cargo de confianza y la disposición contenida en el art. 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril , aplicable por integración sistemática dada la naturaleza de sociedad municipal de la empresa demandada a través de la que realiza los servicios el Ayuntamiento de Estepona y al tratarse de personal directivo de la misma, establece que '... Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección', por lo que como se dice en la sentencia 1292/05 de 19-5-05 recaída en Recurso de Suplicación nº 209/2005 no puede apreciarse en consecuencia la censura jurídica que sobre la misma se practica por los ahora recurrentes, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , por considerar sobre la base de la jurisprudencia que citan, que su relación laboral con la codemandada era común y no de Alta dirección como considera la sentencia de instancia, y por ende el cese acordado constituye en el caso que se analiza una extinción ajustada a las normas reguladoras como razona el magistrado de instancia de una relación laboral de alta dirección por desistimiento y no un despido improcedente con las consecuencias derivadas como se reclama.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Nuria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MALAGA de fecha 24/02/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Nuria contra AYUNTAMIENTO DE ESTEPOTA Y PROMOCION Y COMUNICACIÓN ESTEPOTA S.L. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.