Sentencia Social Nº 1323/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2013 de 30 de Agosto de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de agosto de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000354/2013, interpuesto por Dña. Asunción , frente a Sentencia nº 000278/2012 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000124/2012-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Asunción , en reclamación de Resolución contrato siendo demandados GOLF SPA Y EVENTOS LAS PALMAS DE GRAN CANARIA S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, LAS PALMERAS GOLF S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE LAS PALMERA GOLF PARK S.L., EVE MARINA S.L. y ADMINISTRACION CONCURSAL DE EVE MARINA S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de diciembre de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante prestó servicios como Gerente para las empresas Las Palmeras Golf Park S.L. y EVEMARINA S.L. (ambas incursas actualmente en proceso concursal) con antigüedad reconocida de fecha 04/07/06 y retribución pactada de 100.000 brutos anuales.

SEGUNDO.- En fecha 01/06/08 la demandante suscribe contrato 'laboral' con ambas empresas, representadas por D. Pascual , con el siguiente contenido:

'Ambas partes, reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad de obrar y capacidad bastante en la calidad en que actúan para contratar y obligarse libre y espontáneamente, manifiestan:

1) Que la empresa está interesada en la contratación laboral de una Gerente en Las Palmeras Golf Park, con la dedicación necesaria para el cumplimiento de los objetivos generales de la empresa.

Que Eve Marina está interesada en que la gerente lleve la gestión de sus intereses en la isla.

2) Que la Gerente está igualmente interesada en la contratación laboral para el desempeño de funciones de máxima responsabilidad en el control de las instalaciones de Las Palmeras Golf Park, así como de la gestión de los intereses empresariales de Eve Marina y las entidades que conforman su grupo en Las Palmas de Gran Canaria.

Ambas partes celebran el presente contrato de trabajo con arreglo a las siguientes

CLÁUSULAS

Primera.- Objeto.- El presente contrato tiene por objeto el desempeño del puesto de trabajo de gerente con la dedicación necesaria para el cumplimiento de los objetivos generales de la empresa (Las Palmeras Golf Park, S.L.), así como la gestión de los intereses empresariales de Eve Marina y las entidades que conforman su grupo en Las Palmas de Gran Canaria.

Segunda.- Duración.- El contrato iniciará su vigencia el próximo día 1 de junio de 2008 y su duración se pacta por tiempo indefinido.

Tercera.- Retribución.- La empresa se obliga a para a la gerente una retribución fina de 100.000 (cien mil) euros brutos anuales distribuidos en catorce mensualidades que se harán efectivas dentro de los últimos cinco días de cada mes. Dichas cantidades se revalorizarán anualmente al menos en el IPC.

La empresa pondrá a disposición de Doña Asunción , desde la firma del presente contrato, un vehículo de empresa. El seguro del vehículo y su kilometraje serán asumidos por la empresa.

Cuarta.- Tiempo de dedicación.- Vendrá determinado por la necesidades de la empresa. Esta dedicación a la empresa no será con carácter exclusivo. Sin perjuicio de ello, tendrá derecho a unas vacaciones anuales de 30 días naturales de los cuáles 21 deberán ser laborables, en uno o más períodos y en el momento que desee siempre que no coincida con el período de mayor actividad de la empresa.

Quinta.- Extinción por voluntad unilateral de la gerente.- La gerente podrá extinguir por voluntad unilateral este contrato, debiendo mediar un preaviso mínimo de 3 meses. En caso de incumplimiento del deber de preaviso, la empresa tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondiente a la duración del período incumplido.

Sexta.- Extinción justificada por voluntad de la gerente.- La gerente, sin necesidad de respetar el plazo de preaviso antes referido podrá extinguir el presente contrato de trabajo con las consecuencias previstas en la cláusula octava, fundamentando su pretensión en algunas de las siguientes causas:

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden notablemente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave agresión de la buena fe por parte de la empresa.

La falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado.

Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte de la empresa, salvo caso de fuerza mayor.

La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efectos una renovación de sus órganos rectores o el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca a los tres meses siguientes a la producción de tales cambios.

Se entenderá que la extinción por voluntad de la gerente está justificada cuando fundamente su pretensión en alguna de las causas antes citadas.

Séptima.- Extinción por voluntad unilateral de la empresa.- Se entenderá que el presente contrato se ha extinguido por voluntad unilateral de la empresa cuando la causa de extinción haya sido alguna de las siguientes:

Despido

Despido disciplinario, cuando este sea declarado judicialmente o reconocido por la empresa, improcedente o nulo.

Despido individual basado en causas objetivas.

La empresa deberá comunicar por escrito la extinción contractual, debiendo mediar un preaviso de tres meses. En caso de incumplimiento del deber de preaviso, la gerente tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Octava.- Indemnización por extinción del contrato.- En el caso de que la extinción del presente contrato se haya producido por una causa justificada o por voluntad unilateral de la empresa, en los términos previstos respectivamente en las anteriores cláusulas sexta y séptima, la empresa abonará a la gerente una indemnización pactada de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000.-€), sin perjuicio de la cantidad que corresponda de indemnización a razón de 45 días por año trabajado a contar desde el 4 de julio de 2.006, toda vez que su relación laboral con el grupo de empresas (Borca 200, S.L., Eve Marina, S.L., Las Palmeras Golf Park, S.L.)se inició en esa fecha con la entidad Borca 2000, S.L., pasándose el contrato en este acto a otra de las entidades del grupo (Las Palmeras Golf), reconociéndosele por tanto la antigüedad contractual desde la fecha antes referida, esto es, 4 de julio de 2.006.

El pago de la indemnización deberá realizarlo la empresa dentro del mes siguiente a la fecha de extinción del presente contrato, devengando desde ese momento, en caso contrario, el interés de demora establecido legalmente'.

TERCERO.- Días antes, en concreto el 27/05/08, la empresa Las Palmeras Golf Park S.L. otorgó ante notario poder especial a favor de la demandante para ejercitar las siguientes facultades:

'Realizar los actos siguientes con plenitud de competencia, atribuciones y facultades, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, de suerte que el apoderado ostente, la plena representación de la poderdante sin traba, limitación ni excepción alguna:

Administrar bienes muebles e inmuebles; ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar cuentas; firmar y seguir correspondencia; hacer y retirar giros y envíos; constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo particularmente de arrendamiento; desahuciar inquilinos, arrendatarios, aparceros, colonos, porteros, precaristas y todo género de ocupantes; reconocer, aceptar, pagar y cobrar cualesquiera deudas y créditos, por capital, intereses, dividendos y amortizaciones, y con relación a cualquier persona o entidad pública o privada, incluso Estado, Provincia o Municipio, firmando recibos, saldos, conformidades y resguardo; asistir con voz y voto a juntas de propietarios, consocios, condueños y demás cotitulares o de cualquier otra clase.

Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones, cupones, valores y cualesquiera efectos públicos o privados, pudiendo en tal sentido, con las condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado que estime pertinentes, ejercitar, otorgar, conceder y aceptar compraventas, aportes, permutas, cesiones en pago y para pago, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retractos opciones y tanteos, agrupaciones, segregaciones, parcelaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva y de obra derruida, alteraciones de fincas, cartas de pago, fianzas, transacciones, compromisos y arbitrajes, constituir, reconocer, aceptar, ejecutar, transmitir, dividir, modificar, extinguir y cancelar, total o parcialmente, usufructos, servidumbres, prendas, hipotecas, anticresis, comunidades de toda clase, propiedades, censos, derechos de superficie, y, en general, cualesquiera derechos reales o personales.- Aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas, de cualquier clase de bienes.

Comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil.

Librar, aceptar, avalar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorros, cuentas corrientes y de crédito, con garantías personal o de valores; concertar activa o pasivamente créditos comerciales; tomar dinero en préstamo, con interés, y con garantía personal, de valores o cualquier otra; constituir, transferir, modificar, cancelar y retirar depósitos provisionales o definitivos, de metálico, valores u otro bienes; comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores, y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones, arrendar cajas de seguridad; y en general, operar con Cajas de Ahorro, Banco, incluso el de España y otros oficiales, y entidades similares, disponiendo de los bienes existentes en ellos por cualquier concepto y haciendo en general, cuanto permitan la legislación y la práctica bancaria.

Comparecer en Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Sindicatos, Delegaciones, Jurados, Comisiones, Notarías, Registros y toda clase de oficinas públicas o privadas, autoridades y organismos del Estado, Provincias y Municipios, en asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso y económico-administrativos, gubernativos, laborales, fiscales y eclesiásticos, de todos los grados, jurisdiccionales e instancias; promover, instar, seguir, contestar y terminar como actor, solicitante, coadyuvante, requerido, demandado, oponente o en cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones, tramitaciones, excepciones, manifestaciones, reclamaciones, declaraciones, quejas y recursos, incluso de casación, con facultad de formalizar ratificaciones personales, desistimiento y allanamientos; otorgar, para los fines antedichos, poderes a favor de procuradores de los tribunales y abogados con las facultades usuales.

Y a los efectos indicados firmar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios'.

CUARTO.- En fecha 04/03/09 EVEMARINA S.L. otorgó a favor de la actora poder especial para pleitos en los términos que obran en autos.

QUINTO.- Las Palmeras Golf Park S.L. había resultado ser en el año 2002 adjudicataria de derecho de concesión administrativa para la construcción y explotación de las instalaciones del complejo deportivo en la parcela Z-4 del Plan Especial Parque deportivo de La Ballena, sito en esta Ciudad.

SEXTO.- La demandante, como gerente del complejo Las Palmeras Golf, gestionaba y administraba la actividad mercantil del negocio, coordinaba el funcionamiento de los distintos departamentos (comercial, administración y eventos), firmaba contratos con proveedores, estaba facultada con firma bancaria para hacer pagos, y decidía sobre la contratación y cese del personal. La actora tenía a su disposición un vehículo de gama alta propiedad de EVEMARINA S.L.

SÉPTIMO.- La actora mantiene o mantuvo en su momento relación afectiva de pareja con D. Pascual .

OCTAVO.- Mediante contrato de fecha 23/07/10 la empresa Las Palmeras Golf Park S.L. cedió a la codemandada Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L. la gestión del derecho de concesión administrativa del Complejo por un año prorrogable y le concedió un derecho de opción sobre la cesión del derecho mismo. Obra en autos copia de dicho contrato, en cuya cláusula 11ª se estipulaba que la Cesionaria vendría obligada a suceder a la Cedente en los contratos de trabajo vigentes con el personal, asumiendo todos los gastos laborales y de seguridad social, 'y que son debídamente conocidos por la Cesionaria'

NOVENO.- El día anterior a la firma de dicho contrato (22/07/10) se otorgó escritura de compraventa de participaciones de la entidad Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L.

El capital social de dicha Sociedad se compone de 104 participaciones. La empresa Babyvan 30 S.L. era titular de 50 participaciones sociales y la empresa Novedox S.L. de otras 50.

D. Braulio , Administrador de Babyvan 30 S.L., era titular de 2 participaciones sociales de Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L.

Dª Felicisima , Administradora de Novedox S.L, es también titular de otras 2 participaciones sociales de Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L.

En la expresada fecha cada una de dichas empresas venden a la mercantil Sportdreams Sueños Deportivos Canarios S.L. (en nombre de la cual actuaba la demandante) 13 participaciones sociales de Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L., adquiriendo ésta un total de 26 participaciones, fijando por ellas un precio total de 1.040.000€.

D. Braulio y Dª Felicisima intervinieron en dicho contrato de compraventa de acciones como administradores de las empresas Babyvan 30 S.L y Novedox S.L respectivamente.

DÉCIMO.- La demandante es administradora solidaria de la mercantil Sportdreams Sueños Deportivos Canarios S.L., siendo titular del 50% de las participaciones sociales de la misma. Del otro 50% es titular D. Estanislao .

UNDÉCIMO.- La demandante firmaba las nóminas de todo el personal de Las Palmeras Golf Park S.L. y la suya propia, devengando la actora antes de firmarse el referido contrato de cesión de gestión una retribución mensual bruta prorrateada de 8.144,23€

DUODECIMO.- Desde que Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L. comenzó a gestionar el Complejo, la demandante siguió ordenando en su favor mediante transferencia o documento de caja el pago de la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad, ocurriendo así en los meses de julio, agosto y septiembre de 2010.

No obstante, la empresa mostró su disconformidad por entender que la retribución de la actora debía ser la mitad de lo que venía percibiendo, de modo que se decidió que no percibiera contraprestación económica alguna en los meses de octubre, noviembre y diciembre para compensar el exceso percibido por aquella en los 3 meses anteriores.

DECIMOTERCERO.- A raiz de escrito presentado por la actora ante la Inspección de Trabajo a primeros de diciembre de 2010 se giró visita de inspección al centro de trabajo en fecha 12/01/11 requiriendose a la empresa para que se diese ocupación efectiva a la demandante y se le abonaran los salarios pendientes de pago.

DECIMOCUARTO.- El 28/12/10 la actora solicita por escrito reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 8 años con efectos del 01/01/11, con distribución horaria de lunes a viernes de 9,30 h. a 15,00 h. (27 horas y media por semana).

DECIMOQUINTO.- El 01/01/11 la demandante firma con la empresa Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L. acuerdo de novación contractual del contrato de trabajo con las siguientes estipulaciones

'PRIMERA: Ambas partes acuerdan la modificación de la jornada de trabajo que hasta esta fecha les vinculaba en virtud del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas a la semana, firmando entre ambos con fecha 4 de julio de 2006.

SEGUNDA: Por tanto, en virtud del presente acuerdo la jornada de trabajo pasará a ser de 27,5 horas a la semanda en horario de lunes a viernes de 9,30 a 15 horas descansando los sábados y domingos, y ello motivado por la solicitud de reducciónde jornada laboral para el cuidado de su hijo solicitado por la trabajadora, con fecha 28 de diciembre de 2010, y según los establecido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERA: El presente pacto novatorio desplegará sus efectos a partir de la fecha de firma del presente documento hasta que, mediante el correspondiente preaviso de 15 días, la trabajadora comunique su deseo de reincorporación a la jornada ordinaria de 40 horas semanales que venía manteniendo con anterioridad a la firma del presente acuerdo'.

DECIMOSEXTO.- Desde Enero de 2011 la demandante pasó a percibir una retribución mensual bruta prorrateada de 2.825,10€.

DECIMOSEPTIMO.- No obstante, la actora estuvo en situación de IT entre el 13 y el 24 de Enero de 2011.

DECIMOOCTAVO.- El 31/01/11 la empresa le hace entrega de escrito con relación de funciones a desempeñar desde entonces hasta el mes de mayo, que eran las siguientes:

1.- Informe detallado de los ingresos y gastos del negocio de Las Palmeras Golf, mes a mes durante el año 2010, tanto en el período anterior a nuestra llegada como durante los meses de nuestra gestión. Concluyendo con un informe y estudio de viabilidad actual de la empresa.

2.- Estudio y situación pormenorizadas de las instalaciones actuales.

3.- Coste de las reparaciones de las instalaciones a realizar con varios presupuestos de las mismas.

4.- Estudio del anteproyecto y costes detallados de las inversiones a realizar en la piscina cubierta con su plan de financiación bancaria, su estudio económico y viabilidad, amortización del mismo.

5.- Estudio del anteproyecto y costes detallados de la emplantación de un gimnasio en el club. Plan de financiación bancaria, plan económico y viabilidad, amortización del mismo.

6.- Estudio del anteproyecto y coste de la ampliación a diez canchas de Padel, plan de financiación bancaria, plan económico y viabilidad, amortización de las mismas.

7.- Plan de viabilidad para la empresa en el supuesto de que se hagan las futuras inversiones.

8.- Estudio de mercado de las cuotas de asociados y sus cuotas mensuales y las diferentes prestaciones a ofrecer de las mismas.

9.- Plan de marketing y publicidad a implantar para la captación de nuevos asociados, y costes del mismo.

10.- Plan de marketing y publicidad en internet con su coste y repercusión para la empresa.

11.- Estudio de mercado de nuevos negocios en expansión, coste, financiación y plan de viabilidad de los mismos.

12.- Plan de recursos humanos de la empresa para el desarrollo de su actividad y plan de viabilidad de los mismos.

13.- Anánalisis DAFO y conclusiones del mismo en la empresa'.

DECIMONOVENO.- La demandante inició un nuevo proceso de IT el 04/04/11 con diagnóstico de depresión, proceso que se extendió hasta el 16/04/12.

VIGESIMO.- El 25/04/12 la empresa Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria S.L. hace entrega a la actora de comunicación escrita de extinción de contrato de alta dirección por desistimiento empresarial en base a ruptura de la confianza en su gestión como gerente, abonándole liquidación de salarios de abril, indemnización de 7 días de salario por año de servicio y 3 meses de salario por omisión de preaviso por importe neto total de 8.383,41€ según desglose que se hacía constar en aquella, que por obrar en autos se da por reproducida.

VIGESIMOPRIMERO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto respecto de la papeleta de extinción de contrato, y sin avenencia respecto de la de despido.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimar las demandas de extinción de contrato y despido interpuestas por Asunción contra EVE MARINA S.L., LAS PALMERAS GOLF S.L., GOLF SPA Y EVENTOS LAS PALMAS DE GRAN CANARIA S.L., ADMÓN CONCUR LAS PALMERAS GOLF PARK S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE EVE MARINA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviéndose a las codemandadas de los pedimentos de la demanda, sin perjuicio de que la demandante pueda reclamar en procedimiento ordinario, si a su derecho interesara, las diferencias que resultasen pertinentes respecto de la liquidación practicada con ocasión de su cese.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Asunción , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quién había reclamado la extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y además había impugnado la decisión de la empresa de extinguir el contrato de alto cargo por supuesto desistimiento empresarial.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la supresión del hecho probado Séptimo por no existir prueba que lo acredite.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues el Juez lo obtiene de la testifical, lo que hace incierto el planteamiento revisorio.

La propia parte recurrente reconoce que el Juez obtiene el dato de un testigo, si bien cuestiona la realidad de ello.

Procede, por ello, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado úndécimo por el siguiente texto: 'UNDÉCIMO.- Hasta la fecha en que se produce la cesión de la gestión del complejo, era la actora la que firmaba las nóminas de todo el personal de Las Palmeras Golf Park, S.L. tanto antes de la cesión de la gestión del complejo como después, la retribución mensul bruta de la actora era de 8.144,23 euros.'; motivo que ha de decaer, pues el hecho cuya supresión se propone es correcto, cierto y resulta de la prueba, pretendiendo la parte una precisión que es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado duodécimo por el siguiente texto: 'DUODÉCIMO.- Desde que Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria, S.L., comenzó a gestionar el complejo, únicamente abonó a la actora las mensualidades de agosto y septiembre de 2010, dejando de abonar las nóminas correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2010, enero, febrero, marzo y abril de 2011.'; motivo que igualmente ha de decaer, pues ambos dicen practicamente lo mismo, si bien la explicación del porque del impago se recoge en el hecho que el Juzgador expone, sin que proceda la variación planteada, pues el hecho del impago está acreditado en todo caso.

CUARTO.- También con amparo en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado decimosexto por el siguiente texto: 'DECIMOSEXTO.- Desde enero de 2011 la demandante pasó a percibir una retribución mensual bruta prorrateada de 5.599,16 euros.'; motivo que ha de decaer, pues no es cierto lo que se pide.

Lo que la parte quiere es que se haga constar que el sueldo que le correspondía era el de 5.599,16 euros, pero la realidad es que lo que percibía es lo que plasma la sentencia, independientemente de lo que ella considerase que debía cobrar; por cuyo motivo no puede aceptarse la supresión propuesta, ni la incorporación que se pretende que tiene relación directa con el objeto de la litis, pues lo que se pide es la extinción por impago parcial y lo que se opone es la validez de la modificación salarial.

QUINTO.- Con idéntico amparo pretende la sustitución del párrafo 1º del hecho probado decimoctavo por el siguiente texto: 'DECIMOCTAVO.- Dado que tras la asunción de la gestión del complejo por parte de la empresa Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria, S.L., la actora deja de desempeñar las funciones de gerente del complejo, quedando sin ocupación efectiva. La empresa a requerimiento de la Inspección de Trabajo y seguridad Social de Las Palmas de Gran Canria, el 31 de enero de 2011, le hace entrega de un escrito con una relación de funciones a desempeñar desde entonces, a fin de darle ocupación efectiva a la actora.Fijándole una jornada de 30 horas semanalesde lunes a viernes, en horario de 09:30 a 15:00 horas. Siendo las funciones las que se siguen.'; motivo que ha de decaer, pues lo que pretende es incorporar una valoración en el sentido de que la parte entiende que dejó de prestar servicios como gerente quedando sin ocupación efectiva.

Ello en todo caso será la valoración de la actuación de la empresa que se hará a partir de los hechos al examinar la censura jurídica.

Estima por ello la Sala que el hecho está correctamente redactado por lo que no procede la revisión propuesta, sin perjuicio de la valoración que se haga al resolver los motivos de censura jurídica.

SEXTO.- Con amparo también en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la supresión del hecho probado vigésimo por entender alegando que no ha percibido la cantidad que se dice en el hecho.

Lo cierto es que el citado hecho recoge la carta o hace referencia a ella y en la misma se dice que se le entrega al actor un cheque con la liquidación, cheque que se enumera y que se supone que el actor recibe, pues consta en la citada carta ' ..recibo. No conforme...'

De todos modos hay que entender que lo que el Juez refleja, al basarse en la citada carta, es la entrega del cheque que si fue recibido y figura cobrado hay que suponer que lo cobró el actor, y si no ha sido cobrado la liquidación no está satisfecha.

Por tanto, será en fase de ejecución, o en otro procedimiento donde se dilucide si se ha cobrado o no; y por tanto el hecho tal y como está redactado ha de ser entendido en el sentido de que se puso a disposición la liquidación a través del cheque numerado que se cita, y a eso es a lo que el Juez se refiere.

SÉPTIMO.- Con idéntico amparo pretende la adición del siguiente hecho: 'VIGESIMOSEGUNDO.- El 25/04/12 la empresa Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria, S.L. hace entrega a la actora de comunicación escrita de extinción de contrato de alta dirección por desistimiento empresarial en base a ruptura de la confianza en su gestión como gerente, sin que se le abonen los salarios de abril, indemnización de 7 días de salario por año de servicio y 3 meses de salario por omisión de preaviso. Siendo el importe a abonar de 23.833,65 euros netos, según el siguiente desglose:

Salario jornada reducida, 5.599,16 euros/mes.

Cantidad bruta por nueve días: 1.679,76 euros.

Descuento IRPF: 319,15 euros.

Descuento Seguridad Social: 106,66 euros.

Cantidad neta por nueve días: 1.253,95 euros.

Indemnización despido: Salario a tomar el de Jornada Completa: 8.144,23 euros/mes.

- Salario día: 271,47 euros.

- Antigüedad: 4 de Julio de 2006.

- Indemnizacióbn Bruta: 11.078,69 euros.

-Descuento IRPF: 2.104,95 euros.

- Indemnización neta: 8.973,74 euros.

Indemnización por no preaviso: Salario de jornada reducida: 5.599,16 euros/mes.

- Preaviso bruto: 16.797,48 euros.

- Descuento IRPF: 3.191,52 euros.

- Preaviso neto: 13.605,96 euros.

Total: 23.833,65 euros netos'; motivo que ha de decaer pues no se trata propiamente de un hecho sino del cálculo de las cantidades que la parte entiende que se le adeudan, a partir de los hechos alegados que es una cuestión propia de la censura jurídica, pues lo que se discute entre otras cosas es el salario.

OCTAVO.- Por último, y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega:

Infracción del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y

Infracción de los artículos 1.1 ; 49.K ), 55.5 y 56 del Estatuto de los trabajadores .

En este procedimiento se ejercitan dos acciones, una de extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y otra de despido.

La Juez de instancia, aplicando el artículo 32.1º ha resuelto aplicando el criterio cronológico, en primer lugar la acción de extinción.

La Sala como quiera que la recurrente cuestiona que su relación no es especial de alta dirección, sino relación laboral común, entiende que ha de abordar en primer lugar el examen de la misma, pues ello afecta a las acciones ejercitadas.

La Juez de instancia estima que se trata de una relación laboral especial, criterio que la Sala comparte, a la vista de los hechos probados.

Así, la actora es nombrada gerente; se le otorgan plenos poderes generales, depende directamente del órgano de gobierno de la sociedad y asume la dirección y gestión total de la empresa.

El artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 establece que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

En ese sentido el Tribunal Supremo ha señalado: 'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades jurídicas de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-1-1990 , 2-1-1991 y STS/IV 22-4-1997 )'.

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostenta la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.º' ( STS/Social 12-9-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-3- 1990 y 11-6-1990 ).

Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa '( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 )'.

Así pues la actora fué contratada como gerente y vino prestando servicios como tal.

Alega que con la sucesión empresarial se le cambió el status, pero no es eso, lo que a juicio de la Sala ocurrió.

Los hechos lo que ponen de relieve es la existencia de un conflicto o discrepancia que se inicia con el salario y que llega hasta la marginación, dejandola sin funciones.

Es decir, sigue siendo legalmente la gerente pero se la margina, para llegar al final a atribuirle funciones vinculadas a la gerencia a partir del requerimiento de la Inspección y por último a cesarla como tal gerente por pérdida de la confianza.

Entiende, pues, la Sala que con independencia de los incumplimientos salariales la actora ha sido personal de alta dirección durante todo el iter laboral, y desde esta perspectiva han de analizarse las acciones ejercitadas.

NOVENO.- Así, por lo que respecta a la acción de extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , estima la Sala que la misma ha de prosperar, pues se han producido reiterados impagos, y pagos parciales no justificados.

La actora tenía pactado un salario en su contrato que vino cobrando con la primera empresa y durante unos tres meses con la segunda empresa.

Esta empresa a partir de Octubre e invocando un no probado acuerdo verbal decidió unilateralmente la reducción del salario de la actora en un 50%, por lo que no le abonó el mismo compensando el supuesto exceso de los tres meses anteriores.

Y en ese momento empieza la crisis en la relación con denuncias en la Inspección.

No hay en autos un solo dato que avale esa actuación inicial de la empresa, que supone el impago de salario durante tres meses, y el pago de sólo el 50% a partir de Enero.

En su escrito de impugnación alude a un supuesto pacto verbal para justificar tal actuación, pacto del que no existe ninguna prueba; y así lo afirman tanto el Juzgador de instancia como la Juez del Juzgado de lo Social nº 4 en el pleito de cantidad, cuya sentencia se ha aportado como documento nuevo.

El Juez 'aquo' desestima la acción porque afirma que el sueldo era controvertido.

La Sala no acepta tal afirmación, pues el salario es discutido cuando no hay prueba de él o se discute algún elemento del mismo, o la existencia como de un complemento.

En el caso de autos hay un sueldo pactado y pagado pacificamente hasta un momento determinado en que de forma unilateral el empresario lo rebaja sin prueba o documento alguno.

Ello no supone, ante la ausencia de prueba, la existencia de un salario juridicamente controvertido, sino un incumplimiento empresarial que entra de lleno en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el recurso debe prosperar en este punto.

DECIMO.- Desde esta perspectiva la ulterior acción de la empresa, de desistimiento unilateral por pérdida de la confianza, relativa a la acción de extinción ejercitada ha de ser resuelta en el sentido de estar ajustada a derecho, si bien carece de eficacia en relación con la extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores que debe desplegar todos sus efectos, incluidos los previstos en el propio contrato de alta dirección.

Debe por ello desestimarse el motivo o segunda acción de supuesto despido porque como ya se dijo se trata de una relación laboral especial, sujeta al Real Decreto 1382/85, por lo que no ha existido despido sino desistimiento del empresario ex artículo 11.1 del Real Decreto, estando excluido el abono de salarios de tramitación.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso, acordando la extinción de la relación que vinculaba a actora y la codemandada GOLF SPA Y EVENTOS LAS PALMAS DE GRAN CANRIA, S.L., condenando a estas al abono de la indemnización correspondiente de 82.437 euros, más la indemnización suplementaria de 25.000 euros prevista en la cláusula octava del contrato, por extinción de contrato por causa justificada, amparada en la cláusula sexta del mismo.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Asunción , contra Sentencia nº 000278/2012 de 20 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000124/2012-00, sobre Resolución contrato, que revocamos, acordamos, con la estimación de la demanda, la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador condenando a la codemandada Golf Spa y Eventos Las Palmas de Gran Canaria, S.L, y a la Administración Concursal al abono de una indemnización de 82.437 euros más 25.000 euros de indemnización complementaria; absolviendo al resto de las codemandadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0354/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.