Sentencia Social Nº 1324/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 670/2007 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 670/2007

Sentencia Nº 1324/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a uno de junio de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Carlos contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Carlos sobre Cantidad siendo demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE RONDA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/5/06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Luis Carlos ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Ronda, como personal laboral, con la categoría profesional de peón de albañil, en los siguientes periodos de tiempo: desde el 17 de marzo de 2003 hasta el 16 de mayo de 2003; desde el 23 de mayo de 2003 hasta el 16 de junio de 2003; desde el 23 de junio de 2003 hasta el 16 de agosto de 2003; y, desde el 13 de noviembre de 2003 hasta el 2 de diciembre de 2003. El trabajador también prestó servicios en periodos anteriores a esta fecha, según resulta del informe de vida laboral obrante al ramo de prueba de la actora, el cual se da por reproducido. Las relaciones laborales se desarrollaron al amparo de contratos para obra o servicio determinado

2° En los periodos señalados en el anterior hecho probado el trabajador prestó servicios para la empresa municipal Turismo de Ronda, S.A. en los Baños Árabes de la ciudad realizando funciones propias de su categoría profesional y recibiendo instrucciones de los arqueólogos de aquella.

3° En fecha 17 de noviembre de 2003 el Sr. Luis Carlos sufrió un accidente laboral, iniciando en esta fecha un proceso de incapacidad temporal que concluyó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total mediante resolución de la Dirección Provincial del lNSS de 11 de marzo de 2005.

4° Reclama el actor la cantidad de 21.000 ? en concepto de indemnización prevista en el artículo 46.1.c del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción.

5° El 21 de septiembre de 2005 se formuló reclamación administrativa previa la cual no consta que haya sido resuelta en forma expresa. La presente demanda se presentó el18 de noviembre de 2005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional el abono por el Ayuntamiento de Ronda de la indemnización de 21.000 ? como consecuencia de haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11-3-05 por aplicación del Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga, y en concepto de mejora voluntaria, no obteniendo suerte favorable en la instancia.

SEGUNDO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad en concepto de mejora voluntaria de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo declarada por aplicación del Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga, se alza la parte actora en Recurso de suplicación articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y un segundo motivo por el cauce procesal del art. 191 .c) de la Ley de Procedimiento Laboral encaminado a la revisión del derecho aplicado denunciando la infracción del art. 37.1 de la Constitución española, 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como el art. 46.1.c del Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga en relación con el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la estimación de la demanda y se declare por aplicación del Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga el derecho del actor a la indemnización por la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo reclamada en la demanda y a cargo del Ayuntamiento de Ronda como empleador.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo con una redacción alternativa que propone que recoja que en los periodos señalados en el anterior hecho probado el trabajador prestó servicios para el Ayuntamiento de Ronda en los Baños Árabes de la ciudad y en base a la documental obrante a los folios nº 13 informe de vida laboral, 15 nómina, 17, 18 y 19 contratos, 95 baja en SS, defendiendo a continuación la aplicación del Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga en base a 3 argumentos de peso mezclando con ello alegaciones fácticas y jurídicas.

Y dicha propuesta de revisión de hechos probados no debe prosperar al no tener trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya se encuentra contenida en el ordinal 1º de los hechos probados y si bien de tales documentos se deduce que efectivamente fue el Ayuntamiento de Ronda el que contrató al actor, le dio de alta en SS y le abonó las retribuciones, sin embargo de ello no cabe concluir que es de aplicación a la relación mantenida el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga como se verá, por lo que procede desestimar en dicho sentido este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa traída al Recurso se centra en determinar la procedencia o no del abono de la cantidad reclamada en concepto de mejora voluntaria, por aplicación de las normas convencionales y estatutarias invocadas, es decir si el actor tiene o no derecho a la indemnización por la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo declarada con arreglo al Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga y en la cuantía pretendida, y a cargo del Ayuntamiento de Ronda como empleador.

Por la magistrada de instancia se razona en los fundamentos de derecho que no es de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga y no tiene derecho a la mejora voluntaria reclamada, sino el pacto extraestatutario de la empresa Turismo de Ronda S.A., y por la parte actora se mantiene que el actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Ronda y no para la empresa municipal Turismo de Ronda, S.A., que no es de aplicación el Convenio colectivo de aquella Administración local que excluye expresamente al personal temporal, y que es de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga por haberse pactado así en relaciones anteriores y porque la parte demandada venía abonando las retribuciones y otras condiciones con arreglo al mismo, y ésa es la cuestión que debe analizarse en este Recurso de Suplicación la de determinar si es de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga a la relación que vinculaba a las partes y debe responder el Ayuntamiento de Ronda como empleador de la indemnización reclamada con arreglo a dicha norma convencional.

QUINTO: Y, como se ha dicho, aún cuando ya en el ordinal 1º de los hechos probados de la resolución recurrida se recoge que el actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Ronda, como personal laboral, y aunque fue el Ayuntamiento de Ronda el que contrató al actor, le dio de alta en SS y le abonó las retribuciones, y por otro lado si bien el 17-11-03 inició un proceso de Incapacidad Temporal tras sufrir accidente de trabajo siendo declarado por resolución de 11-3-05 en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, no por ello ha de concluirse que es de aplicación a la relación laboral mantenida por el actor el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga como el recurrente postula.

Ello es así pues dispone el art. 15.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado" y por ello no puede entenderse a dicho personal laboral temporal de la Administración local demandada excluida del ámbito de aplicación del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Ronda pues dicha cláusula convencional choca frontalmente contra aquella previsión estatutaria de igualdad de derechos del personal temporal y los trabajadores indefinidos del mismo Ayuntamiento de Ronda, igualdad de derechos que constituye un mínimo de derecho necesario que no puede ser contrariado, eludido o vulnerado, ni restringido, por las normas convencionales, y por lo tanto no puede por ello ser de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga pues el Ayuntamiento de Ronda no es empresa dedicada a la actividad de construcción y tiene su propio convenio de empresa que no puede ser afectado por otros convenios durante su vigencia y por regir el principio de unidad de empresa y dado que el personal temporal tiene los mismos derechos que los trabajadores indefinidos del Ayuntamiento de Ronda.

En igual sentido, para caso similar se pronuncia la Sala en la Sentencia nº 940/07 de 26-4-6 en Recurso de Suplicación nº 330/2007 al decir que debe estarse por lo tanto como Convenio colectivo aplicable al de dicha empresa al convenio colectivo del personal laboral de la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. que rige las relaciones laborales del personal laboral a su servicio y entre ellos la del actor de modo pleno y como un todo orgánico sin poder ser afectado durante su vigencia por norma convencional de otro ámbito, y sin que por ello puedan entrar en aplicación para regular dicha relación laboral otras normas convencionales como las defendidas por la parte actora de Convenio colectivo del Ayuntamiento de Marbella, o el Convenio General del sector de la construcción y Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga a los que aquél regulador no se remiten ni siquiera por vía de referencia no contenida en el Convenio colectivo aplicable o de forma subsidiaria, ni tampoco por los títulos que mantiene el recurrente del art. 42.1 ET ni por el alegado de que el Convenio General del sector de la construcción y Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga establecen una norma mínima frente al específico y concreto de la empresa que trabaja, pues las relaciones mantenidas por la demandada la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. se rigen de forma exclusiva por el Convenio colectivo de empresa aplicable convenio colectivo del personal laboral de la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. sin que pueda acudirse a otras normas convencionales más favorables en técnica de espigueo prohibida para llenar lagunas u omisiones o debiendo respetarse mínimos establecidos en los referidos.

No es aplicación al presente caso la doctrina judicial entre otras la STS de 7 octubre 2004 en RCUD nº 2182/2003 RJ 20052167 y la que en la misma se recoge que sólo lo es para los supuestos en que no existe convenio propio, y en el que se analiza el Ayuntamiento de Ronda tiene un convenio regulador de las relaciones entre la empresa y el personal a su servicio y cuyas condiciones laborales y en todos sus derechos en situación de igualdad con el personal indefinido es de aplicación al personal temporal por las razones indicadas.

En consecuencia, como no puede entenderse de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga al caso que se examina y ésta es la pretensión ejercitada en el Recurso de Suplicación, y al no contenerse otra, debe desestimarse pues no adquiere el actor derecho a la indemnización en el mismo establecida que es la pretensión ejercitada por el recurrente como mejora voluntaria en caso de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con arreglo al Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga, pues no es de aplicación este Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga en el caso de que el Ayuntamiento de Ronda sea empleador pues las relaciones de su personal se rigen por el convenio colectivo propio ni tampoco lo es en el caso de que lo fuera la empresa Turismo de Ronda S.A. pues en este caso se rigen las relaciones de su personal por el pacto extraestatutario de la misma, y por ello por esta razón de no ser de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción para la provincia de Málaga a la relación mantenida por el actor, y no tanto por la que se expresa en la sentencia recurrida, procede desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Carlos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 25/5/06 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Luis Carlos contra Excmo. Ayuntamiento de Ronda sobre cantidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.