Sentencia Social Nº 1324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6147/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8002145

mm

Recurso de Suplicación: 6147/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 29 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1324/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 2 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 8/2014 y siendo recurridos Marbres Vall Saclosa 32, SL, Mutua Intercomarcal, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada por Don. Doroteo , y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- El Sr. Doroteo , nacido el día NUM000 .1959, con DNI NUM001 , figura afiliado al régimen General, en situación de alta o asimilada a la de alta y con profesión habitual de Oficial de la Construcción (no controvertido).

Segundo.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 28.7.2010 que le produjo fractura interfalángica proximal del índice de la mano derecha (folio 211).

Tercero.- La resolución del INSS de fecha 11.10.2013 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y el derecho del actor de percibir la indemnización de 2000 euros a cargo de mutua Intercomarcal. Como lesiones permanentes no incapacitantes la Resolución determina: anquilosis de la articulación primera interfalángica del dedo índice, cicatrices quirúrgicas dorso del dedo (folio 134).

Cuarto.- Contra la anterior resolución el demandante interpuso reclamaciónprevia que fue desestimada por resolución de fecha 13.12.2013 (folio 3).

Quinto.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en síndrome doloroso regional complejo 2º dedo de mano derecha, trastorno depresivo mayor con persistencia clínica a pesar del tratamiento pautado sigue control periódico por pasiquiatra psicoterapia individual pendiente de inicio de terapia grupal y de estab ilización clínica (folios 241 y 242).

Sexto.- En su caso, la base mensual reguladora de la prestación de solicitada de incapacidad permanente total asciende a 1988,52 euros y la base de la incapacidad parcial asciende a 1949,92 euros, la fecha de efectos en su caso sería 10.9.2013 (no controvertido).

Séptimo.- La mutua intercomarcal cubría la contingencias profesionales en la fecha del accidente de trabajo del actor, hallándose las cuotas al corriente de pago.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 39, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado segundo (e invirtiendo el orden propuesto por la actora, en aras a mantener el orden del relato de la sentencia de instancia), la parte actora postula que se adicione a su redactado el siguiente tenor literal:

'... després de la intervenció quirúrgica del segon dit de la ma dreta, l'actor va iniciar procés de IT en data 27/09/2011 i fins al dia de la resolució, 11/10/2013. Posteriormente i en data 14/10/2013 va iniciar nou procés d'IT per algoneurodistrofia, procés que va ser prorrogat en dos ocasions, la darrera d'ells 5/11/2014'.

Como fundamento de esta pretensión, se invoca la resolución de la entidad gestora (folio 134), así como documental del ICS sobre el proceso de incapacidad temporal y prórrogas (documento 40 de la actora, y folios 234, 235, 237, 241 y 242). Ahora bien, la revisión propuesta no ostenta trascendencia en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto el objeto del recurso se circunscribe a la capacidad laboral del trabajador. Decae, por ello, el primero de los motivos en relación a este particular.

B) Por lo que respecta al hecho probado quinto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'Les malalties que té la demandant són : 'accidente laboral 28.7.10 con fractura en articulación interfalángica proximal (IFP) 2º dedo mano derecha. Tras múltiples intervenciones quirúrgicas y diversas recaídas ha acabado en una artrodesis de la articulación IFP y en una práctica anquilosis de todo el dedo. Además y por los diversos tratamientos quirúrgicos presenta un proceso de algodistrofia y artropatía o artritis que afecta no sólo al 2º dedo sino a toda la muñeca y mano derechas, afectando a la funcionalidad de toda la muñeca y mano, y sufriendo además un cuadro de dolor importante, que está siendo tratado por un servicio de Clínica del Dolor, donde le ha remitido la propia mutua laboral (que en cambio en su propuesta no reconoce la existencia de este dolor). Presenta pues una limitación funcional importante de toda la mano y muñeca derechas, y especialmente del 2º dedo, y al ser una afectación de la mano derecha en una persona diestra, se trata de una patología muy limitante para todo tipo de tareas manuales que precisen de la mano derecha dominante, especialmente tareas de pinza o de habilidad, destreza o fuerza manual, pero en general para tareas manuales de manipulación de todo tipo. Y además ha desarrollado un trastorno depresivo secundario o reactivo a sus limitaciones físicas'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invocan determinados informes médicos obrantes en autos (particularmente, folios 131 a 134, 159, 161, 164 a 170 y 186). Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

Asimismo, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el trabajador, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, al dictamen del ICAM, así como a los informes médicos de la sanidad pública obrantes en las actuaciones (folios139 163). Entre éstos documentos se encuentra uno de los invocados por la parte actora recurrente (folio 159), del que, tal como se postula, se colige tanto la impotencia funcional del primer dedo y de toda la mano derecha por irradiación del dolor (hacer pinza, hacer fuerza, etc), como su tratamiento en el servicio de la clínica del dolor del Hospital General de Catalunya.

Por ello, procede estimar parcialmente el motivo del recurso, incorporando las conclusiones obrantes en tal documental al relato fáctico, si bien omitiendo las atinentes al accidente de trabajo (que ya constan en el hecho probado segundo), así como las expresiones predeterminantes del fallo, por impropias de aquel relato ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 , entre otras). A ello ha de añadirse que de la documental a que la magistrada a quo otorga especial valor, en aras a formar su convicción, no se colige que el trastorno depresivo sea de carácter reactivo.

En definitiva, quedará el nuevo redactado del ordinal fáctico quinto con el siguiente tenor:

'El actor, tras el accidente laboral, fue intervenido, practicándose artrodesis de la articulación IFP. En la actualidad la artrodesis se encuentra consolidada, pero persiste dolor importante, sufriendo síndrome doloroso regional complejo del segundo dedo de la mano derecha. Ello afecta a la funcionalidad del primer dedo y toda la mano derecha por irradiación del dolor (hacer pinza, fuerza, ...), siendo tratado por un servicio de Clínica del Dolor. Además, padece trastorno depresivo mayor con persistencia clínica a pesar del tratamiento pautado, siguiendo control periódico por psiquiatra, y psicoterapia individual, pendiente de inicio de terapia grupal y de estabilización clínica'.

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las lesiones padecidas por el trabajador comportan el reconocimiento de la incapacidad permanente postulada, en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que debe prevalecer la valoración efectuada por la magistrada a quo, y decaer la infracción denunciada.

Comenzando por la normativa de aplicación -y estimando que la referencia al apartado 5 del precepto invocado responde a un mero error de transcripción-, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Por lo que respecta al grado de parcial para la profesión habitual, es descrito en el apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011 , y 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y partiendo del parcialmente modificado relato fáctico de la resolución de instancia, el actor, cuya profesión habitual es la de oficial de la construcción, sufrió un accidente de trabajo en fecha 28 de julio de 2010, que le produjo fractura interfalángica proximal del índice de la mano derecha. Tras éste, fue intervenido, practicándose artrodesis de la articulación IFP. En la actualidad la artrodesis se encuentra consolidada, pero persiste dolor importante, sufriendo síndrome doloroso regional complejo del segundo dedo de la mano derecha. Ello afecta a la funcionalidad del primer dedo y toda la mano derecha por irradiación del dolor (hacer pinza, fuerza, ...), siendo tratado por un servicio de Clínica del Dolor. Además, padece trastorno depresivo mayor con persistencia clínica a pesar del tratamiento pautado, siguiendo control periódico por psiquiatra, y psicoterapia individual, pendiente de inicio de terapia grupal y de estabilización clínica.

Consideramos de interés precisar que, no habiendo sido acreditado el carácter reactivo del trastorno depresivo mayor, únicamente tendremos en cuenta, al determinar si las lesiones padecidas comportarían el reconocimiento postulado, con etiología laboral, las afectantes a la mano derecha.

Sentado lo anterior, la puesta en relación de estas secuelas con las funciones propias de la profesión del actor comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada, en relación al grado de incapacidad permanente postulado con carácter subsidiario, de parcial para su profesión habitual. Y ello por cuanto la limitación a la funcionalidad de la mano derecha, en trabajador diestro (extremo incontrovertido), dado el fuerte dolor, tratado en clínica del dolor, que comporta el que los movimientos de pinza y hacer fuerte resulten condicionados por el mismo, resulta suficiente, para estimar una disminución no inferior al treinta y tres por ciento para el desempeño de su profesión, teniendo en cuenta la mayor penosidad que aquella limitación comportará en su actividad laboral. No estimamos, sin embargo, que resulte acreditado que aquella limitación afecta a todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, lo que conlleva la desestimación del petitum postulado con carácter principal en la demanda.

No habiéndolo así entendido la resolución denunciada, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho al abono de la indemnización de veinticuatro mensualidades sobre la base reguladora de mil novecientos cuarenta y nueve euros con noventa y dos céntimos (1.949,92 euros) mensuales (hecho probado sexto).

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Doroteo contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 8/2014, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 39, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de parcial con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de una base reguladora de mil novecientos cuarenta y nueve euros con noventa y dos céntimos (1.949,92 euros), condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua codemandada a su abono. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.