Sentencia SOCIAL Nº 1324/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1112/2019
NIG PV 48.04.4-18/008009
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008009
SENTENCIA N.º: 1324/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Consuelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num Seis, de los de BILBAO, de 13 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Consuelo , nacida el NUM000 -1971, fue declarada beneficiaria de IPT derivada de EC dentro del RGSS (vendedora de tienda y almacenes) por resolución de 23-5-2017, señalándose una BR de 779,07 euros.

Segundo: En aquel momento el balance considerado fue: Disfonía espasmódica crónica.

Como limitaciones se consignaban: 'Persiste disfonía con limitación importante para comunicación.' Tercero: Promovida revisión a instancia del INSS, concluye el trámite por Resolución de 12-7-2018, que retira el grado con efectos remitidos al 31-7-2018. El IVM (5-7-2018) establece: Voz totalmente inteligible en tono alto y con gallo frecuentes por estridor. Respira por la boca, lo que le provoca tos.

Limitada para '¿tareas que requieran altos requerimientos de audibilidad, inteligibilidad y eficiencia funcional. Profesionales que utilizan la voz como herramienta de trabajo (cantantes).

Se añade que la paciente presenta '¿disfonía espasmódica crónica, flutter auricular paroxístico.

Ausencia de cardiopatía estructural. Bocio mutinodular (nódulo en LTI).' Cuarto: Examinada por ORL Galdakao el 18-5-2018 se reporta: Nasofibroscopia: mantiene misma exploración; movimiento paradójico con anteposición y medialización de los aritenoides en inspiración sobre todo con los ataques de tos.

Evolución: 'Persiste la misma clínica que al principio con disnea y disfonía manteniendo la misma exploración sobre todo ante la exposición de diferentes irritantes (polen perfumes¿). Aunque refiere mejoría ocasional en días puntuales.' Plan. Pendiente de nuevo control en septiembre de 2018.' Quinto: Se ha reincorporado a la actividad.

Sexto: Acude a urgencias SPS (generales) el 3-8-2018, acudiendo por disnea y estridor de horas de evolución, que relaciona con esfuerzos. A la exploración se constata: 'Disnea y estridor inspiratorio, tiraje supraclavicular. NFL: movimiento paradójico de aritenoides ya conocido. Hiperemia y edema de ambos aritenoides. Buen paso glótico'.

Se le administra tratamiento farmacológico cediendo la disnea y desapareciendo el estridor. Dada la buena evolución se decide alta. Se le pauta Valium antes de acostarse cada 10 días y acudir a consulta ORL como tiene previsto.

Séptimo: La RAP data del 21-8-2018, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 27-8-2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Consuelo frente a INSS y TGSS en autos 787/2018, absuelvo a las entidades co-demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 7 de junio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Consuelo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de septiembre de 2018, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para su profesión, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase. No obstante, la vista oral únicamente giró sobre la IPT de referencia La sentencia de 13 de marzo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado; añadido que también es predicable de los siguientes. Cita a tal fin el documento num. 4, de su ramo de prueba. El texto que propugna es el que sigue: 'Según el informe de funciones realizado por la empresa CARREFOUR, la actora realiza, entre otros, trabajos de: -planificación del trabajo del equipo de reposición y cajas -resolución de incidencias y tareas -atención al clientes -cambio de implantaciones comerciales' No es asumible y por lo que acto seguido indicamos: -La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

A tal fin, basta examinar el título del documento que nos invoca -'Informe de tareas en puesto de trabajo' ; para ratificar esa conclusión.

-En cualquier caso, la profesión consignada en este hecho probado ¿vendedora de tienda y almacenes-, es lo suficientemente conocida, como para que también lo sea su contenido.



TERCERO.- Es el quinto ordinal del relato fáctico el ahora afectado. Menciona a esos efectos su documento num. 2. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: 'Se reincorporó a la actividad por 3 días, dado que se encuentra en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de AFONÍA Y DISFONÍA desde fecha de 3 de agosto de 2018.' Puede admitirse pero con amplias matizaciones. De la lectura del informe de Fraternidad-Muprespa se deduce que fue dada de baja médica el 4 de agosto de 2018 y que continuaba el siguiente 14 de septiembre; sin embargo, no se conoce cual era su situación al momento de celebrarse la vista oral -12 de marzo de 2019, recordemos-, es decir casi seis meses después y pese a su fácil probanza por la trabajadora. Visto lo cual, no puede ponerse en tela de juicio y de manera frontal, la afirmación incluida del Juzgador de instancia en dicho ordinal.

En cuanto al diagnóstico no es el que se nos relaciona, sino el de 'otra disnea y alteración (sic) respiratorias'.



CUARTO.- Finalmente, se refiere al cuarto hecho probado. Relaciona con ese objetivo y, de nuevo, el documento num. 2, de su ramo de prueba. El tenor de la propuesta es la siguiente: 'La actora presenta la misma patología que cuando se concede la incapacidad, es decir, DISFONÍA ESPASMÓDICA CRÓNICA.

Permanece de baja de LARGA DURACIÓN POR LA MISMA PATOLOGÍA QUE ANTERIOR PROCESO, QUE NO HA REVERTIDO EN NINGÚN MOMENTO...' No es aceptable. Introduce valoraciones, incluso expresiones predeterminantes del fallo. Olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Todo ello con independencia del respeto a la profesionalidad y conocimientos de la firmante de ese informe, pero cuyos juicios de valor no nos vinculan.



QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS .

La Sra. Consuelo estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y siguientes del TRGSS.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sin invocaciones genéricas del tipo de 'y siguientes'; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Señala que no ha experimentado la mejoría que se dice. Visto lo cual, continúa, ha de volver a la situación que tenía previamente asignada, es decir a una IPT. Refiere que para el ejercicio de su profesión se requiere un mínimo de profesionalidad y eficacia; aspectos que, sigue diciendo, no puede satisfacer. Destaca en ese sentido que exige un esfuerzo continuo de voz; que las lesiones se encuentran objetivadas y son irreversibles y definitivas; que su brevísima incorporación al puesto de trabajo supuso que tuviera que acudir a Urgencias y estar en incapacidad temporal (IT) desde entonces.

Debemos atender a dos parámetros en todo proceso de revisión por mejoría, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico- psíquicas que en su momento le hicieron acreedora de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado positivamente, y sin que hayan aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si ya no son constitutivas de la incapacidad permanente total en su momento asignada.

En ese mismo orden de cosas, no es admisible la revisión por error en el diagnóstico, si no existió tal error en origen, sino que, simplemente, se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial precedente que reconoció el grado de incapacidad; pues dichas resoluciones han causado estado.



SEXTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo que sigue: Con independencia de determinadas características físico-psicológicas que ahora no interesan resaltar, coincidimos con la parte actora en que el uso de la voz es un elemento fundamental a la hora de trabajar como 'vendedora de tienda y almacenes'. Uso que podrá ser o no continuo al depender de ciertas variables, pero la voz y la posibilidad de comunicarse siempre debe estar presta para cuando sea necesaria, normalmente para la atención de la clientela que requiera de su información y servicios.

También estamos conformes con que el diagnóstico que determinó en su momento el reconocimiento de una IPT, no ha variado. Se concreta y de acuerdo a la resolución de instancia, en una 'disfonía espasmódica crónica'.

Sin embargo y este es un punto fundamental que sistemáticamente obvia la Sra. Consuelo , también es importante delimitar la repercusión funcional de sus padecimientos al momento en el que se celebró el acto del juicio. Y con el fin de intentar destruir las conclusiones a las que ha llegado el INSS, tras asumir el contenido del informe médico de revisión de grado de julio de 2018 y del que se hace eco el tercer hecho probado.

Enlazando con lo anterior, el cuarto ordinal del relato fáctico acepta el contenido de un informe del Servicio de ORL del Hospital de Galdakao de mayo de 2018. Dicho contenido podría avalar las tesis de la actora, en principio.

Sin embargo, a partir de ese momento ningún otro informe se acompaña de dicho Servicio; o cuando menos no se invoca de manera expresa por la trabajadora y en orden a conformar adecuadamente la relación de hechos probados; que permita, a su vez, alterar las conclusiones del Magistrado de instancia, lo cual resulta decisivo para la suerte del Recurso. En este orden de cosas, el informe del INSS al que hicimos referencia en un apartado anterior, menciona otro del mes de junio y donde se aprecia una mejoría de la voz por menor estridor laríngeo. Asimismo, estaba citada para el mes de septiembre de ese mismo año por el mentado Servicio, y nada se documenta sobre su resultado, o, reiteramos, no se intenta incorporar al relato fáctico; como tampoco de otra revisión establecida en el mes de diciembre de ese mismo año y tal como refiere el informe del mes de junio antes relacionado; ni sobre lo acontecido hasta la vista oral en marzo de 2019 y pese a la posibilidad de acceder a todos esos informes previa solicitud.

No altera nuestro argumentario, que fuera atendido por el Servicio de Urgencias en agosto de 2018 ¿sexto ordinal-; pues como también se acoge corresponde a una crisis subsanada ese mismo día mediante tratamiento farmacológico. Tampoco la hipotética situación de IT, visto lo expuesto respecto a la falta de prueba sobre la continuidad posterior en nuestro tercer fundamento de derecho.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Consuelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 13 de marzo de 2019 , dictada en el procedimiento 787/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1112-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1112-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.