Sentencia SOCIAL Nº 1324/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4445/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003507
RM
Recurso de Suplicación: 4445/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 9 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1324/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por AJUNTAMENT DE SABADELL frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Sabadell de fecha 23 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 104/2019 y siendo
recurridos Lidia y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Quetcuti Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por Dª. Lidia contra AJUNTAMENT DE SABADELL, en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, y declaro: 1. Que la demandada, AJUNTAMENT DE SABADELL, ha venido desarrollando conductas de acoso laboral sobre la actora, Dª. Lidia , con vulneración de sus derechos fundamentales.

2. Ordeno el cese inmediato de dicha conducta, contraria a los derechos fundamentales de Dª. Lidia .

3. Condeno a la demandada, AJUNTAMENT DE SABADELL, a abonar a la actora, Dª. Lidia , un importe de 25.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Lidia , con DNI NUM000 , presta servicio en el AJUNTAMENT DE SABADELL, como funcionaria de Carrera, con plaza de la Escala de Administración General, Escala Técnica, Categoría Superior, Grupo A1, ocupando, actualmente, puesto de trabajo de Técnica Superior de Arquitectura, en el Servei d'Equipaments, con una retribución mensual de 3.440,59 euros (hecho no controvertido, doc. 1 de la parte actora).



SEGUNDO.- 1.- La actora fue adscrita provisionalmente al puesto de trabajo de Cap de Servei de Planificació Urbanística i Estratègica, del Àrea d'Urbanisme i Espai Públic, con efectos de 06.07.2011, con Complemento de Destino 27, Complemente Específico I. Percibiendo un salario bruto de 4.284,69 euros mensuales.

2.- La actora fue adscrita a dicho puesto de trabajo de Cap de Servei, con carácter definitivo, con efectos de 09.07.2012, mediante convocatoria por Decreto 4881/2012 de 23.05.2012, para la provisión, por sistema de libre designación, de dicho puesto, entre cuyas funciones se encontraba: 'Coordinar tres àmbits, relacionats però autònoms, dintre de les competències urbanístiques de la corporació: el planejament urbanístic de la ciutat, la gestió d'aquest planejament i la creació i manteniment del patrimoni municipal de béns.

Proposar i gestionar la implantació de grans infrastructures, en el marc de la planificación estratégica.

Analitzar i elaborar estudis territorials i urbanístics.

Treballar en col.laboració i de manera transversal amb altres serveis de la corporació en allò relacionat amb l'àmbit de la seva competencia.

Dirigir, organitzar, planificar i motivar tot el seu equip per tal d'aconseguir els objectius marcats.

Planificar, cercar, i aplicar els recursos econòmics i tècnics necessaris per al compliment de les competències assignades al Servei.' (docs. 2 a 4 y 38 de la parte actora)

TERCERO.- 1.- Por el grupo municipal d'Entesa per Sabadell, al que pertenecía el entonces Regidor d'Urbanisme y actual Alcalde, D. Maximiliano , se emitió petición relativa a las condiciones urbanísticas del equipamiento de Cal Balsach, y su cesión a la entidad Associació Casal El Tallaret de la Creu Alta, encaminada a obtener respuesta en relación a los siguientes apartados: '1. Qualificació urbanística actual de l'equipament.

2. Compatibilitat de la qualificació urbanística actual amb l'ús de Centre Cívic.

3. Saber si s'han iniciat els treballs per a la modificació puntual del planejament general en aquest àmbit.

4. Existència d'algun informe tècnic que justifiqui la necessitat d'aquesta modificació.' 2.- El arquitecto municipal, D. Pio emitió, al respecto de la petición anterior, informe negativo, de fecha 19.02.2015, que se da por reproducido, en el que se hace constar: '1. La qualificació urbanística vigent a l'illa on s'ubica l'antiga fàbrica de Cal Balsach, és d'equipament comunitari amb carácter local, amb ús dominant esportiu (clau c-4). Aquest equipament concret fou establert per la Modificació puntual del Pla general als Equipaments lligats a operacions estratègiues del sector central de la ciutat (MPG-6), aprobada definitivament en data 7 de noviembre de 2000 (DOGC 10.01.2001).

2. Les activitats que es produeixen en un Centre Cívic queden adscrites a l'ús associatiu, algunes de les quals poden ser compatibles amb l'ús específic esportiu sempre que estigui estrictament vinculada amb aquest ús. No obstant això, seria preceptiu modificar mitjançant un Pla especial la tipología de l'equipament comunitari, passat d'equipament esportiu (clau c-4) a equipament associatiu (clau c.3), el qual admet diferents usos específics com a usos dominats com ara: associatiu, cultural, sanitàrio-assistencial, educatiu i esportiu.

3 i 4. No consta que s'hagi iniciat cap estudi previ per iniciar una Modificació puntual del Pla general en aquest àmbit, ni tampoc cap informe tècnic que en justifiqui la necessitat d'efectuar-la.' (doc. 8 de la parte actora)

CUARTO.- 1.- El arquitecto municipal, D. Jose María , emitió nuevo igualmente informe negativo, de fecha 21.09.2015, en relación a la petición citada en el hecho anterior, haciendo constar que el uso dominante era Deportivo, así como 'serán usos compatibles aquells usos específics que estiguin estrictament vinculats amb l'ús dominant i amb la funció concreta de l'equipament'.

2.- Tras emitir dicho informe, el Regidor del Área y la Coordinadora d'Urbanisme, Habitatge i Espai Públic, Sra.

Bárbara , llamó al Sr. Jose María , y le presionó para que cambiara el sentido del informe, cosa que no hizo.

(doc. 9 de la parte actora, declaración testifical de D. Jose María , en el acto de la vista, declaración del mismo en el expediente administrativo de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo que consta en el ramo de prueba de la demandada)

QUINTO.- La actora, como Cap del Servei de Planificació Urbanística, emitió finalmente informe de 15.10.2015, que se da por reproducido, en relación a la petición indicada en los hechos tercero y cuarto, en el mismo sentido negativo que los anteriores informes emitidos por los arquitectos municipales, haciendo constar: 'Ús dominant: Esportiu.

Usos compatibles: Seran usos compatibles aquells usos específics que estiguin estrictament vinculats amb l'úsdominant i amb la funció concreta de l'equipament.

S'entén per ús compatible aquell ús específic que s'admet en una zona, subzona o sistema per no ésser contradictori amb l'us dominant Usos complementaris: s'entén per ús complementari aquell que sense entrar en contradicció amb els usos dominants o compatibles del sistema, els complementa en una proporció minoritària.

Donada la regulació prevista a la clau c-4, s'observa que els usos associatius no tenen actualmente cabuda, si no s'incorporen en el marc normatiu mitjançant l'oportuna figura de planejament.' (doc. 10 de la parte actora)

SEXTO.- El anterior informe emitido por la actora el 15.10.2015, fue avanzado por ésta, mediante mail a la Coordinadora d'Urbanisme, Habitatge i Espai Públic, Dª. Enma , y ésta le responde igualmente por mail, lo siguiente: 'En relació amb l'informe que m'has enviat, tens raó que son posibles els usos provisionals, i pot ser será la millor solució, tot i que la més rápida (mireu el procediment de concessió d'aquestes llicències). De tota manera, et faig unes anotacions, ja que crec que l'informe diu el que es pot fer d'acord amb el planejament, però no diu per què aquesta sol.licitud concreta està inclosa o no en els usos compatibles o complementaris. Entenc que caldria completar l'informe (els meus suggeriments insinuats en vermell).

Respecte a la modificación del planejament, te un àmbit més ampla que aquesta llicència concreta, ha d'haver un interés urbanístic en fer-la, i hi ha un mandat del ple en aquest sentit. D'altra banda, tampoc és de les més complicades ni farragoses. Per tant, com hem comentat altres vagades, es tracta de dues feines simultànies, que no depenen una de l'altra.

Ja hem diras com ho veus i procurem acabar-ho aquesta semana.' (docs. 15 y 16 de la parte actora) SÉPTIMO.- En fecha 20.10.2015 la actora fue citada al despacho de la Cap d'Àrea, Sra. Bárbara , para mantener una reunión, en la que también se encontraba Dª. Inés , funcionaria del Consistorio con plaza de Técnica Medio Arquitecta, y otra persona más de la que no consta el nombre, en la que la Sra. Bárbara mostró su disconformidad con el informe emitido por la actora, e intentando convencerla de que lo cambiara, finalmente la Sra. Bárbara leyó el informe que había emitido la actora, en voz alta, haciendo mofa del mismo, e intentado ridiculizarla (declaración de Dª. Inés en el acto de la vista, declaración de la misma en el expediente administrativo de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, que consta en el ramo de prueba de la demandada).

OCTAVO.- La actora fue cesada, mediante Decreto 10973/2015, del puesto de trabajo de Cap del Servei de Planificació Urbanística, con efectos de 01.11.2015, conforme al informe emitido por la Coordinadora d'Urbanisme, Habitatge i Espai Públic, Dª. Enma , de fecha 23.10.2015, en el que se hace constar: 'Atès que el lloc de cap de Servei de Planificació Urbanística és un lloc que s'ha de proveir mitjançant el sistema de lliure designació, segons consta a la relació de llocs de treball aprobada per aquesta Corporació, i que els funcionaris així nomenats poden ser cessats d'igual manera; i atès que la confiança és un del fonaments de la provisió d'aquests llocs.

En conseqüència, és procedent cessar la Sra. Lidia en el lloc de cap del Servei de Planificació Urbanística, amb dat d'efectes d'u de noviembre de 2015, per tal de facilitar la implantació de la nova organització de l'àrea.' (doc. 5 de la parte actora y expediente administrativo) NOVENO.- 1.- La actora solicitó cambio de puesto tras el cese, siendo adscrita como Tècnica Superior Arquitecta sin Dirección de Obras, al Servei d'Obres d'Equipaments, con efectos de 01.12.2015, pasando a cobrar el complemento de destino consolidado CD 27, y de puesto de trabajo adscrito CD 22, sin que se le asigne ninguna Dirección de Obras. Si bien la actora percibe un Complemento Específico correspondiente a Cap de Secció, por importe de 20.614,16 euros anuales.

2.- En el Servei d'Obres, la plaza de Tècnica Superior Arquitecte, tiene asignado un CD 22, con un Complemento Específico de 11.817 euros anuales, y, la de Tècnica Superior Arquitecte con Dirección de Obras, un CD 24, con un Complemento Específico de 15.272 euros anuales.

(docs. 5 y 6 de la parte actora, respuestas escritas a las preguntas 17 a 20 efectuadas a la demandada) DÉCIMO.- En fecha 20.11.2015, Dª. Maribel , en representación Entesa per Sabadell y Crida per Sabadell, a los que pertenece, actuando como acusación popular, interesó la imputación de la actora, por presunto delito de tráfico de influencias, en las Diligencias Previas 1066/2014 que se seguían en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, que finalmente dictó Auto de 27.10.2017, acordando sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con respecto a la actora, D. Erasmo , D. Evelio y D. Fabio (doc. 25 de la parte actora).

DECIMO
PRIMERO.- 1.- La actora interpuso recurso de reposición contra el Decreto 10973/2015 de cese, siendo desestimado por Decreto 823/2016 de 26 de enero.

2.- Contra el Decreto 823/2016 la actora interpuso demanda ante el Juzgado Contencioso Administrativo de Barcelona en fecha 08.04.2016, que se encuentra en trámite.

3.- La actora interpuso denuncia penal, en fecha 29.04.2016, contra el Regidor, actual Alcalde, D. Maximiliano , y Caps de l'Àrea de Territori, Dª. Enma y Dª. Rosalia , por presunto delito de tráfico de influencias, dando lugar a las Diligencias Previas 517/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell, dictó Auto de 19.12.2017, acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, contra el que la actora presentó recurso de reforma.

(docs. 31 y 32 de la parte actora, expediente administrativo de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, que consta en el ramo de prueba de la demandada).

DECIMO

SEGUNDO.- L'Associació El Talleret, publicó en su página web lo siguiente: 'Actualment, El Talleret ens trobem treballant intensament per començar en breu la nostra ctivitat. El primer pas és reivindicar la cessió de Cal Balsach per al nostre projecte. Aquesta cessió ens l'ha de concedir l'Ajuntament de Sabadell, propietari de tota la nau de Cal Balsach. Prevèiem aconseguir la cessió durant la primavera de 2016, però arran de dues denúncies...realitzades el mes de maig de 2015 (una per part de Fabio , portaveu del grup municipal del PSC a l'Ajuntament de Sabadell, i una altra presentada per Zulima , técnica d'urbanismes de l'Ajuntament) el procés de cessió de l'espai o s'havia d'ubicar el casal ha quedat paralitzat.' (doc. 13 de la parte actora) .

DECIMO

TERCERO.- Finalmente , Can Balsach fue cedido a l'Associació El Talleret, que abrió las instalaciones en fecha 17.10.2015 (doc. 17 de la parte actora).

DECIMO

CUARTO.- 1.- La actora causó baja de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, el 22.03.2016, con diagnóstico de 'lumbago inespecífico', siendo posteriormente diagnosticada de Trastorno adaptativo con ansiedad y depresión', reactivo a la situación de acoso laboral 2.- Mediante resolución del INSS de 23.03.2017 se reconoció prórroga por plazo máximo de 180 días, causando alta el 01.02.2018.

(docs. 33 y 34 de la parte actora, informe pericial médico del Dr. C. Castellanos i Matarrodona, ratificado en el acto de la vista) DECIMO

QUINTO.- 1.- En fecha 02.03.2017, la actora recibió llamada telefónica de Dª. Adoracion , en representación del Ajuntament de Sabadell, informándole que debía personarse en las oficinas del Consistorio, porque se le había abierto un expediente informativo reservado, y, se le quería interrogar sobre Can Balsach de manera urgente, siendo las instructoras, Dª. Ana y Dª. Asunción .

2.- El día 07.03.2017, la actora mantuvo conversación telefónica con Dª. Adoracion , quien le manifestó haber realizado la llamada telefónica anterior, y le informaba que la citación para comparecer quedaba suspendida, y que no debía personarse.

3.- El mismo día 07.03.2017, la actora recibió citación de comparecencia, firmado por 'la instructora de l'expediente', sin identifación alguna, y sin referencia del concreto expediente por el que era citada, en el que se le comunicaba: 'Us comunico que, d'acord amb l'article 281del Decret 214/1990, de 30 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament del personal al servei de les entitats locals, us cito perquè comparegueu davant meu per declarar sobre els fets denunciats.

Día: 8 de març de 2017 Hora: 11:00 Lloc: Servei de Recursos humans (Rambla 69, Edifici Narcís Giralt, 3ª planta) Així mateix, us informo que podeu assistit per una persona lletrada si ho trobeu convenient.

També us informe que, en cas d'incompareixença injustificada, les actuacions continuaran de conformitat amb el procedimient fixat en el Reglament del personal al servei de les entitats locals, aprovat pel Decret 214/1990, de 30 de juliol.

Sabadell, 2 de març de 2017 La instructora de l'expedient' 4.- Tras recibir la anterior comunicación, la abogada de la actora se puso en contacto telefónico con Dª.

Adoracion , y ésta le indicó que no asistieran a la convocatoria, dado que no se había podido parar a tiempo.

5.- La actora en fecha 08.03.2017, presentó instancia ante l'Ajuntament de Sabadell, informando de tales hechos, y, solicitando auxilio y amparo en la defensa de los derechos de los funcionarios de la Corporación.

(expediente administrativo de activación de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, que consta en el ramo de prueba de la demandada) DECIMO

SEXTO.- A raíz de la solicitud de la actora, mediante Decreto 5000/2017, de 8 de mayo de 2017, se acordó incoación y activación de protocolo de actuación ante casos de acoso moral o psicológico en el trabajo, tras cuya instrucción, emitió informe de 19.07.2018, concluyendo que: 'No ha resultat provat que es produís una situación assetjament envers la Sra. Lidia . El que sí que sha pogut constatar es que van existir algunes deficiències en la organització del treball que van generar conflictes interpersonal que no van ser gestionats correctament per l'organització ni en temps ni en forma. Per aquest motiu es considera necessari, com amesura preventiva, fer un avaluació de riscos psicosocials de l'Àrea de Cohesió Territorial de l'Ajuntament de Sabadell'.

(expediente administrativo de activación de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, que consta en el ramo de prueba de la demandada) DECIMOSEPTIMO.- Mediante Decreto 10235/2018, de 24.09.2018, se acordó el archivo definitivo del expediente activación de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, incoado por Decreto 5000/2017 de 8 de mayo de 2017 (expediente administrativo de activación de protocolo de actuación de acoso moral o psicológico en el trabajo, que consta en el ramo de prueba de la demandada).

DECIMOCTAVO.- 1.- En fecha 02.06.2016 un artículo de prensa del diario digital Nació Sabadell, recogía la noticia de 'L'Associació de Veïns de la Creu Alta ha declarat persones no grates el portaveu del PSC, Fabio , i l'exresponsable d'Urbanisme de l'Ajuntamen, Zulima , per les dues demandes que han interposat con el segon tinent d'alcalde de l'executiu local, Maximiliano .' 2.- El Tallaret convocó una 'Cassolada' cada miércoles de julio a las 22 h. en apoyo al Casal popular 'El Tallaret', por la denuncia presentada por la actora, exigiendo la retirada de las denuncias, a través de marchas, concentraciones y manifiestos.

3.- A través de la página web www.dinesifavors.cat, en fecha 18.11.2016, se publicó información que relacionaba a la actora con Fabio en una investigación judicial, iniciada en marzo de 2014, por una denuncia presentada por l'Entesa per Sabadell, por ' abocaments il.legals de terres, construccions sense llicència, obertura de camins no autoritzats, manca de llicència d'activitats' 4.- La actora ha sido objeto de colocación de adhesivos en el portal de su domicilio, con expresiones como 'Piensa el ladrón...', y pintadas en la fachada.

5.- En fecha 01.06.2016 la CUP de Sabadell informaba que la actora era familiar de Fabio , Regidor por PSC, y, que estaban imputados por delitos con la ordenación del territorio y de prevaricación administrativa.

6.- Diversos panfletos de la Crida Sabadell, tildan a la actora como corrupta que contraatac por las denuncias presentadas contra Maximiliano .

(expediente de protocolo de actuación ante casos de acoso moral o psicológico en el trabajo, que se da íntegramente por reproducido, que consta en el ramo de prueba de la demandada) DECIMONOVENO.- En el Pleno del Ayuntamiento de 22.11.2017, el ya Alcalde, D. Maximiliano , manifestó: 'Ho deia el Sr. Constantino , és veritat el segon o tercer punt de la moció es va modificar i es va introduir (la necessitat de redactar una modificación prèvia a la cessió) atès que la mateixa técnica que desprès tenia aquesta opinió i que va ser remoguda del seu lloc de treball, simplement per la reorganització propia de què entrava un equip de govern, la técnica va fer que s'afegis aquest punt, la mateixa técnica que després em denuncia a mi, juntament amb el partit socialista, perquè van junts de la ma, es la que fa aquesta interpretació que és una interpretación i jo vull deixar clar que aquella esmena sobre la proposta inicial de moció es fa perquè hi ha aquesta interpretació.' (doc. 27 de la parte actora).

VIGÉSIMO.- La actora presenta un diagnóstico de 'Trastorno adaptativo con ansiedad y depresión' visitada por primera vez por psiquiatría en junio de 2017, por sintomatología ansiosa, observándose empeoramiento en diciembre de 2018 en relación con su vuelta al ámbito laboral, y, presentando recaída en marzo de 2019 ante nuevos estresores laborales (doc. 43 de la parte actora, informe la unidad clínica de Salut Mental Adults del Hospital Parc Taulí de 02.04.2019, informe pericial médico del Dr. C. Castellanos i Matarrodona, ratificado en el acto de la vista).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Ajuntament de Sabadell, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Lidia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la actora 'por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad o integridad física y moral establecida en el art. 15 de la Constitución en reclamación de indemnización por daños materiales y morales derivados del acoso padecido con infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales' y dirigida contra el ayuntamiento para el que prestaba sus servicios como funcionaria y el Ministerio Fiscal, se alza dicho ayuntamiento formulando el presente recurso de suplicación por los motivos de la letra b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Que tras una extensa formulación del motivo de la letra b) en el que peticiona numerosas modificaciones del relato histórico, se formula al amparo del motivo de censura jurídica y dentro de él y en segundo lugar, la cuestión de la incompetencia del juzgado de lo social para conocer de la cuestión y por ende su remisión al juzgado de lo contencioso administrativo que viene conociendo de la demanda formulada por la actora contra su cese del puesto de Cap del Servei de Planificació Urbanística' llevada a cabo por Decreto 10973/2015.

Que lo primero que debe señalarse es la incorrecta ubicación de la cuestión que platea la recurrente, pues la cuestión de competencia o no de un juzgado para conocer de un asunto y la petición de remisión a otro juzgado de jurisdicción distinta no es sino plantear una cuestión de incompetencia de jurisdicción ratione materiae, que ya formuló en la instancia y que fue desestimada en la resolución que se recurre.

Que tal cuestión pues, es ajena al motivo de la letra c) bajo cuyo amparo se formula y que como reza su contenido, está configurado legalmente para examinar las infracciones de normas substantivas o de la jurisprudencia, lo que evidentemente no es el caso examinado; ahora bien, esta desatenta formulación no implica que no deba examinarse la cuestión, pues la incompetencia de jurisdicción es una cuestión de orden público procesal y por lo tanto de necesario u obligado conocimiento por el órgano jurisdiccional sin necesidad siquiera de su alegación por las partes.

Que siendo ello así, es cierto que la propia demanda se plantea la cuestión en el apartado 'Fundamentos de derecho' y entiende que sí es competente por mor del art. 2 e) de la LRJS que atribuye la competencia derivada de la infracción de normas sobre prevención de riesgos laborales, tal como ha señalado la jurisprudencia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-18 con cita de otras anteriores.

Que ello obliga a examinar la doctrina contenida en la citada sentencia y vemos que ad litteram señala: 'En efecto desde nuestra sentencia de 14 de octubre de 2014 la Sala viene manteniendo ( SSTS 9 de marzo de 2015 (RC 119/2014 ), 29 de marzo de 2016 (RC 176/2015 ) y 22 de noviembre de 2017 (RC 230/2016 ) entre otras), la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, ex art. 3-c) de la LJS, para la tutela de los derechos de libertad sindical y de huelga cuando se vean afectados funcionarios o personal estatutario y personal laboral, 'salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena'. Así, en la primera sentencia de las citadas se dijo en su Fundamento de Derecho Quinto: ' 3.- Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre: a) Las actuaciones de la Administración pública ' realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones ' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial ' siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional '( arts. 1 , 2 letras n y s , y art. 3 letras a , e y f LRJS ); y b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1 , y 2 letras a , b , e a i LRJS ), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso- administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c , d y e LRJS ), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS ).'.

En el presente caso, resulta que, tanto del encabezamiento de la demanda, como de su suplico, resulta que se reclaman daños materiales y morales derivados del acoso laboral sufrido con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, cual se aclara en los Fundamentos de Derecho de la demanda, y no por la violación de otro derecho fundamental concreto pues la demanda, ni en el encabezamiento, ni en su suplico pide la tutela de un derecho fundamental, institución que no menciona salvo para decir que no es exigible la reclamación previa. Consecuentemente, es de aplicar lo dispuesto en el art. 2-e) de la LJS que atribuye la competencia a esta jurisdicción cuando se trata de controlar judicialmente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluida la reparación de los daños causados por ese concepto. Así lo ha entendido esta Sala en sus sentencias de 28 de septiembre de 2017 (R. 3017/2015 ) y 1 de marzo de 2018 (R. 1422/2016 ) aunque ello no fuese el objeto de la decisión final. Más, recientemente, en su sentencia de 17 de mayo de 2018 (R. 3598/2016 ) ha reconocido que esta jurisdicción es competente cuando se reclama por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales ( artículos 2- e) de la LJS y 3-1 de la LPRL ), aunque en el caso contemplado acabara declarando la incompetencia porque, aunque se accionaba para la protección de un derecho fundamental, no se reclamaba por la infracción de las leyes de prevención de riesgos laborales.' (el subrayado es nuestro).

Pues bien, en el caso de autos, a diferencia del examinado en la sentencia transcrita, sí se contienen referencias claras a la vulneración de derechos fundamentales, así: .- en el encabezamiento de la demanda se dice, traducido: (...) formula DEMANDA de procedimiento especial de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES de acuerdo con lo previsto en el art. 177, num. 4 de la Ley reguladora de esta jurisdicción denunciando la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad o integridad física y moral establecido en el art. 15 de la Constitución , en reclamación de INDEMNIZACIÓN por daños materiales y morales del acoso padecidos con infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. (la negrilla es nuestra).

.- en el hecho sexto y bajo el epígrafe de 'reclamación de la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales', se inicia señalando: 'Dada la vulneración de derechos fundamentales en la que el Ayuntamiento ha incurrido con el acoso laboral de la funcionaria, de conformidad con los apartados 1 y 2 del art. 183 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social , esta parte solicita el abono de una indemnización que venga a compensar a la demandante por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la indicada infracción constitucional.

A efecto de cuantificar la indemnización, hemos de recordar que esta se reclama como consecuencia de los daños morales y materiales producidos por las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: a) Vulneración del derecho a la integridad física y moral ex art. 15 CE . (...)'.

Que siendo ello así, a juicio de la Sala, no se dan los requisitos exigidos por la sentencia del TS transcrita, pues a diferencia de lo examinado y decidido en aquélla, lo cierto es que en la presente demanda no sólo en su encabezamiento, sino en el desarrollo de ella (hecho sexto) y en el suplico se pide la tutela de un derecho fundamental y sólo se refiere a la LISOS a efecto de fijar el monto de la indemnización.

Por todo ello, habrá de aplicarse la doctrina señalada de nuestro Alto Tribunal en la sentencia citada y en la de 17-5-18 que señala ad pedem litterae: 'En el presente caso el actor persigue la salvaguarda de un derecho fundamental cuyo ataque entiende producido en el marco de la relación de prestación de servicios que mantiene con la Administración demandada. No nos encontramos en marco del art. 2 e) LRJS , sino en el del art. 2 f) LRJS .

El procedimiento para la tutela de derechos fundamentales tiene un cauce y marco distinto y no delimitado por la legislación ordinaria. Al efecto, lo que la demanda plantea no es una cuestión delimitada a los derechos que para el demandante surgen de la LPRL, sino la lesión de un derecho fundamental que atribuye a dicha Administración en la media que el sujeto directamente causante de la misma se hallaba también bajo la esfera de su organización.

La circunstancia de que, además, pudiera haberse incurrido en incumplimientos en materia de prevención de riesgos -entre los que, no se duda, se incluyen los riesgos psicosociales-, no constituiría nunca el objeto del procedimiento de tutela, cuya cognitio se halla limitada al examen de los derechos fundamentales en juego desde la perspectiva de la norma constitucional; como expresamente establece el art. 178.1 LRJS . Dicha limitación implica que su objeto se ciñe exclusivamente a la tutela judicial del derecho fundamental supuestamente vulnerado en base al incumplimiento de la norma constitucional que establece tal derecho.

5. La competencia para conocer sobre tutela de derechos fundamentales del ya mencionado art. 2 f) LRJS se circunscribe a la relación laboral, sin incluir a los empleados públicos que no tengan la condición de laborales.

Precisamente, del propio art. 2 f) LRJS -que limita la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga al personal laboral de la Administración, y del art. 3 c) LRJS - que excluye expresamente la de esos derechos de funcionarios públicos y personal estatutario de los servicios de salud-, refuerzan la idea de que, excluidos esos derechos fundamentales íntima e históricamente ligados al catálogo de derechos de los trabajadores con mayor motivo debe entender desvinculada de la competencia de los órganos de lo social cualquier pretensión de tutela de otros derechos fundamentales que, pese a tener ese componente tan directo, puedan verse puestos en peligro en el desarrollo de la prestación de servicios.

6. En línea con lo que ha sostenido la STS/3ª de 8 marzo 2018 (rec. 810/2015 ), de haberse ejercitado una acción tendente a reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la competencia para conocer hubiera correspondido al orden social de la jurisdicción, pero 'en la medida que aduce el acoso laboral continuado del que se considera víctima (...) estamos dentro del ámbito de protección definido por el artículo 53.2 de la Constitución y el artículo 114.1 de la Ley de la Jurisdicción (Contencioso Administrativa )'.

Por todo lo señalado habrá de estimarse la incompetencia de esta jurisdicción social y entender que la competente es la contencioso administrativa, ante la cual deberá formular su pretensión.

Que por el Ministerio Fiscal se ha emitido el correspondiente informe sobre la cuestión de competencia.

La anterior declaración comporta que no pueda examinarse el resto de motivos del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el AJUNTAMENT DE SABADELL contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell, dimanante de autos 104/2019 seguidos a instancia de la funcionaria Dª. Lidia contra el recurrente y en consecuencia declaramos la INCOMPETENCIA ratione materiae de esta especializada jurisdicción, quedando imprejuzgada la acción y declaramos el derecho de la demandante a formular su pretensión ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones que hubieren podido constituirse para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.