Sentencia Social Nº 1325/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1325/2013

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de Julio de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1011/2013, interpuesto por Alejandra contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 24/01/13 en Autos núm. 1014/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alejandra en reclamación sobre DESPIDO contra CIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/01/13 , por la que se desestimó la demanda de doña Alejandra interpuesta en reclamación de despido siendo demandada la mercantil COMPAÑÍA MEDITERRANEA DE VILIGANCIA S.A., y MINISTERIO FISCAL y parte el MINISTERIO FISCAL, y absuelvo a la citada demandada de la pretensión ejercitada en la presente demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-La demandante doña Alejandra , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada CÍA. MEDITERRANEA DE VIGILANCIA SA., con CIF A07673304, dedicada a la actividad de Vigilancia privada, con una antigüedad reconocida del 1 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario último a efectos de fijación de indemnización de 49,01 € diarios, incluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2º.- La Empresa demandada, tras la adjudicación con fecha 1 de agosto de 2010 del Servicio de Vigilancia y Seguridad de los Centros y/o dependencias de la Diputación de Granada, según el pliego de condiciones y cláusulas administrativas particulares que constan al folio 213 de las actuaciones y que se dan por reproducidas, se subrogó en los contratos de los trabajadores de la anterior empresa concesionaria, asumiendo la totalidad de la plantilla existente en ese momento.

Se señala que en la indicada fecha existía en la plantilla de la anterior empresa concesionaria: 289 hombres = 81,19% y 66 mujeres = 18,59%, que fueron asumidos, con reconocimiento de sus antigüedades por la empresa demandada.

La empresa no ha efectuado ninguna nueva contratación desde la indicada fecha.

3º.- La Diputación provincial de Granada ha procedido a comunicar a la empresa demandada que, en virtud de resolución adoptada por la Presidencia de 4 de julio de 2012, se aprobó prorrogar el servicio, si bien con una reducción en las horas estructurales contratadas para los Centros de trabajo de Granada.

En la prórroga de la concesión del número total de horas estructurales de vigilancia existentes de 108.656/horas, se han reducido a 102.111 horas.

Como consecuencia de ello, la empresa ha procedido a amortizar 4 puestos de trabajo, es decir cuatro trabajadores en Granada, de los cuales tres son mujeres, incluida la actora y uno un hombre.

4º.- La empresa demandada, le ha comunicado a la actora, mediante requerimiento notarial efectuado el 28-08-2012, su despido por causas objetivas y con fecha de efectos del 12 de septiembre de 2012, adjunto cheque bancario (folio 290)

La carta es del tenor literal siguiente:

'En Granada, a 28 de Agosto de 2012

A la Att. de Dª Alejandra

Muy Sra. Mia:

Por el presente escrito lamentarnos comunicarle que la empresa se ha visto obligada a proceder a la extinción y resolución de la relación laboral que mantiene usted con la misma al amparo de lo dispuesto en el articulo 52 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el articulo 51.1 de la misma Ley , motivada por causas organizativas y económicas.

Tal decisión está avalada por los siguientes motivos:

El pasado día 4 de Julio de 2012, en virtud de Resolución adoptada por la Presidencia de la Diputación de Granada, se aprobó la prórroga del servicio que esta empresa presta para la citada corporación provincial hasta el 31 de diciembre de 2013.

En la citada prórroga se ha establecido una reducción del número total de horas estructurales anuales de vigilancia, que pasarán de 108.656 horas a 102.111 horas. Esta modificación ha provocado que tengamos que plantear una reestructuración de la plantilla, adecuando la mano de obra de la que disponemos a las necesidades del servicio.

En cuanto a las causas económicas alegadas, en los últimos ejercicios la empresa está teniendo pérdidas. Así, en el año 2010 los datos económicos arrojaron un resultado negativo de -236.536'96 € , en el año 2011 el resultado fue de -8.247'16 € y la cuenta de pérdidas y ganancias a fecha 30 de Junio de 2012 arrojan un resultado de -52.208'44 e, tal y como se acredita con el Impuesto de Sociedades de 2010 y 2011 y con el balance de pérdidas y ganancias a fecha 30 de Junio de 2012, estando a su disposición la documentación que acredita dichos extremos.

Por otra parte, conforme a! articulo 53.1.b del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por e! que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de! Estatuto de los Trabajadores, esta empresa pone en este acto a su disposición la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. con un máximo de doce mensualidades y que asciende a 4492'64€ (CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), mediante talón serie 379 no 1599.545-1 7501-4. De no aceptar dicho talón, se procederá a su ingreso en este mismo momento en la cuenta corriente que la empresa conoce del trabajador.

Asimismo, se le concede un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de esta comunicación durante el cual tendrá derecho, sin pérdida de retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, conforme a los artículos 53.1 c ) y 53.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la decisión extintiva surtirá sus efectos el día 12 de Septiembre de 2012.

Por último, del presente escrito, se entregará una copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento, dando así debido cumplimiento a lo estipulado en el articulo 53.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Atentamente' (folio 290 ss)

Igualmente por conductor Notarial se notifica la indicada resolución al presidente del Comité de Empresa (folio 293 vuelto y 294).

5º.- La actora rehusó el cheque adjunto a la notificación notarial, por lo que la empresa procedió, ese mismo día a efectuar una transferencia a la c/c de la trabajadoras de la cantidad de 4.492,64 € en concepto de indemnización. Consta como fecha de emisión el 28 de agosto de 2012, recibida por la actora al día siguiente (folios 288 y 289).

6º.- La actora se encuentra percibiendo la prestación por desempleo.

7º.- El PLAN DE IGUALDAD

Plan de Igualdad

Empresa: Cía. Mediterránea de Vigilancia, SA.

Cía. Mediterránea de Vigilancia S.A., ( en adelante Mevisa), declara su compromiso en el establecimiento y desarrollo de políticas que integren la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, sin discriminar directa o indirectamente por razón de sexo, así como en el impuso y fomento de medidas para conseguir ¡a igualdad real en el seno de nuestra organización, estableciendo la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres como un principio estratégico de nuestra Política Corporativa y de Recursos Humanos, de acuerdo con la definición de dicho principio que establece la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

En todos y cada uno de los ámbitos en que se desarrolla la actividad de esta empresa, desde la selección a la promoción, pasando por la política salarial, la formación, las condiciones de trabajo y empleo, la salud labora!, la ordenación del tiempo de trabajo y la conciliación, asumimos el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, atendiendo de forma especial a la discriminación indirecta, entendiendo por ésta «La situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros, pone a una persona de un sexo en desventaja particular respecto de personas del otro sexo»,

Respecto a la comunicación, tanto interna como externa, se informará de todas las decisiones que se adopten a este respecto y se proyectará una imagen de la empresa acorde con este principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

Los principios enunciados se llevarán a la práctica a través del fomento de medidas de igualdad o a través de la implantación de un Plan de Igualdad, con la finalidad de avanzar en la consecución de la igualdad real entre mujeres y hombres en la empresa y por extensión, en el conjunto de la sociedad.

Para llevar a cabo este propósito se contará con la representación lega! de trabajadores y trabajadoras, no sólo en el proceso de negociación colectiva, tal y como establece la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, sino en todo e! proceso de desarrollo y evaluación de las mencionadas medidas de igualdad o Plan de Igualdad.'.

8º.- Situación económica de la empresa

MEMORIA EXPLICATIVA DE CIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA, S.A.

El abajo firmante, Melchor , Economista colegiado con el número NUM001 del Ilustre Colegio de Economistas de Baleares, con domicilio profesional en calle Eusebio Estada, 37 Bajos, de Palma de Mallorca, y D.N.I. NUM002

EXPONE

Que ha procedido a confeccionar una Memoria Explicativa de la situación económica a 30 de junio de 2.012 de la entidad CÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. ('MEVISA'), con N.I.F A07673304, inscrita en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca 3, al Tomo 1165, Hoja PM-16829, Folio 132, y domicilio en Palma de Mallorca, calle de Ca'n Valero, número 18-A, en vista a la bajada de ventas y la temporalidad de pedidos por parte de sus principales clientes.

A.- DOCUMENTACIÓN EXAMINADA.

- Copia de cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de Mallorca correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, debidamente auditadas (se adjuntan como anexo las hojas correspondientes al Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias)

- Balance de situación y cuenta de Pérdidas y Ganancias provisionales no auditadas formuladas por el Administrador de la Sociedad a fecha de 30/06/2012 que se adjuntan como anexo

B.- MEMORIA.

1. Introducción

MEVISA se constituyó en el año 1994 bajo la forma de Sociedad Anónima. Su domicilio social se encuentra en la calle Ca'n Valero, número 18-A de Palma de Mallorca.

Constituye la actividad de la empresa:

A).- Vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones.

B).- Protección de personas determinadas, previa la autorización correspondiente.

C).- Depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores y demás objetos que por su valor económico y expectativas que generen, o por su peligrosidad, puedan requerir protección especial, sin perjuicio de las actividades propias de las Entidades financieras

D).- Transporte y distribución de los objetos a que se refiere el apartado anterior, a través de los distintos medios, realizándolos en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas por el Ministerio del Interior, de forma que no puedan confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

E).- Instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad.

F).- Explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de las señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como prestación de servicios de respuesta cuya realización no sea de la competencia de dichas Fuerzas y Cuerpos.

G).- Planificación y asesoramiento de las actividades de Seguridad contempladas en esta Ley

Estas actividades serán de ámbito provincial, autonómico o estatal.

Del examen de las Cuentas Anuales y contabilidad hasta 30 de junio de 2.012, podemos observar que los importes netos de la cifra de negocios van disminuyendo año tras año, motivado por las bajadas de los importes correspondientes a Prestaciones de Servicios (Vigilancia), según el siguiente resumen

2.009

2.010

2.011

30/06/2012

Ventas 1.399,555,91 € 1.267.967,40 € 1.392.889,69 € 919.129,62 €

Prestaciones de Servicios 10.171.673,80 € 8.771.630,93 € 7,990.756,35 € 3,740.718,59 €

__________________________________________________________________

Importe neto de la cifra de negocios 11.571.229,71€ 10.039.598,33 € 9.383.646,04 € 4.659.848,21 €

Prestación de Servicios 2.009 10.171.673,80 €

Prestación de Servicios 2.010 8.771,630,93 €

_____________

Variación 1.400.042,87 € -13,76%

Prestación de Servicios 2.010 8.771.630,93 €

Prestación de Servicios 2.011 7.990.756,35 €

_____________

Variación 780.874,58 € -8,90%

Se puede completar la anterior información con la comparación de los últimos 24 meses

PRESTACIÓN DE SERVICIOS (VIGILANCIA)

Período Importe

Periodo

Importe

Diferencia

julio-10

616.023,77 €

julio-11

626.326,46 €

10.302,69 €

agosto-10

744.221,54 €

agosto-11

652.914,08 €

-91.307,46 €

septiembre-10

651,065,23 €

septiembre-11

611.835,54 €

-39.229,69 €

octubre-10

630.007,22 €

octubre-11

619.948,91 €

-10.058,31 €

noviembre-10

637.369,80 €

noviembre-11

604.241,51 €

-33.128,29 €

diciembre-10

646.129,58 €

diciembre-11

626,092,73 €

-20.036,85 €

enero-11

651.186,71 €

enero-12

629.293,77 €

-21.892,94 €

febrero-11

602.107,32 €

febrero-12

594.871,67 €

-7.235,65 €

marzo-11

649.816,31 €

marzo-12

626.818,18 €

-22.998,13 €

abril-11

650.624,33 €

abril-12

613.087,46 €

-37.536,87 €

mayo-11

661.976,65 €

mayo-12

633.862,86 €

-28.113,79 €

junio-11

619.560,75 €

junio-12

605.232,18 €

-14.328,57 €

-315.563,86 €

Esta continua disminución de la facturación, ha llevado a la empresa a obtener unos resultados negativos, cuantificados según las Cuenta Anuales y la contabilidad en:

RESULTADO

ANTES DE IMPUESTOS

IMPUESTO SOBRE BENEFICIOS

RESULTADO DEL EJERCICIO

- 338.079,01 €

101.542,05 €

236.536,96 €

-11.030,62 €

2.783,46 €

8.247,16 €

- 52.208,44 €

- €

52,208,44 €

Ejercicio 2.010

Ejercicio 2.011

Ejercicio 2.012, hasta 30/06 (*)

(*) Este resultado contable a 30 de junio de 2.012, en opinión del que suscribe, debe ser corregido ya que el mismo no recoge la totalidad de las amortizaciones correspondientes al primer semestre, ya que la empresa las contabiliza en diciembre y cuyo importe es de 58.328'19 euros con lo que el resultado a 30 de junio de 2.012 antes de Impuesto sobre Beneficios es negativo de 110.536'63

Estos continuos resultados negativos, llevó a la empresa a una situación de patrimonio neto negativo, por lo que para restablecer el equilibrio patrimonial se procedió a una reducción y aumento simultáneo del capital social de la entidad, en base al acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de accionistas, de fecha 23 de mayo de 2011, y elevada a público ante el Notario de Palma de Mallorca, en fecha 30 de junio de 2011, D. Alvaro Delgado Truyols, bajo su número de protocolo 1.710 e inscrita en el Registro Mercantil de Mallorca el 10 de octubre de 2011. Y complementada y subsanada con otra escritura elevada a público, el 21 de septiembre de 2011, ante el citado Notario, bajo su número de protocolo 2.421 e inscrita en el Registro Mercantil en la misma fecha que la anterior.

En dicho acuerdo se ampliaba el capital social en DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000'00€) con una prima de emisión de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000'00€) lo que supuso un desembolso total para los socios de 330.000'00 euros.

Otro aspecto a considerar muy importante, es el desequilibrio financiero que se ocasiona por el gran retraso en el cobro de los clientes (principalmente las Administraciones Públicas).

Si comparamos el saldo de clientes (sin considerar los importes correspondientes a empresas del grupo) con el importe neto de la cifra de negocios podemos confeccionar el siguiente cuadro:

Importe Neto

Cifra Negocios

Saldo Clientes

prestación servicios

%

11.571.229,71 € 3.075.644,25 € 26,58%

10.039.598,33 € 2.534.786,30 € 25,25%

9.393.646,04 € 3.180.978,14 € 33,90%

4.659,848,21 € 2.719.955,42 € 58,37%

Ejercicio 2009

Ejercicio 2010

Ejercicio 2011

Ejercicio 2012 (30 junio)

Esto supone que habitualmente alrededor de un 30% de los importes que se facturan están

Si consideramos que el componente más importante de la estructura de costes de la empresa es el gasto de personal (sobre un 86% de media).

Importe Neto

Cifra Negocios

Gasto de

Personal

%

11.571.229,71 € 9.763.407,16 € 84,38% 10.039.598,33 € 8.688.542,12 € 86,54% 9.383.646,04 € 8.153.309,70 € 86,89%

4.659.848,21 € 3.992,790,99 € 85,69%

Ejercicio 2.009

Ejercicio 2.010

Ejercicio 2.011

Ejercicio 2.012 (30 junio)

Que del gasto de personal, los salarios deben ser satisfechos a fin de mes y la seguridad social en el mes siguiente, es fácilmente entendible que el retraso en el cobro de los servicios (principalmente Administraciones Públicas) ocasiona un desequilibrio financiero muy importante.

Dicho desequilibrio financiero, al no tener la empresa recursos propios suficientes (por los resultados negativos), debe ser cubierto con aportaciones de terceros. En estos momentos las Entidades Financieras no están muy por la labor de colaborar en la financiación, por lo que CÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. ha tenido que recurrir a la solicitud de aplazamientos con la Agencia Tributaria y con la Tesorería de la Seguridad Social, que a 30 de junio de 2.012 ascendían a más de 3.500.000'00 de euros, con importantes costes financieros por los aplazamientos.

Esta situación es insostenible, por lo que para mantener la viabilidad de la empresa se debe actuar en todos los frentes posibles, agilizando las gestiones de cobro y actuando principalmente en la estructura de costes, evidentemente intentando reducir todos los que se puedan. Por desgracia el componente más importante es el coste de personal, por lo que se deberá incidir sobre el mismo, reorganizando la estructura de la empresa, amortizando aquellos puestos de trabajo que no sean totalmente indispensables, y sobre el resto negociar una reducción de los importes.

Y para que así conste, firmo el presente informe en Palma de Mallorca a treinta de julio de dos mil doce'

INFORME DE AUDITORIA DE CUENTAS ANUALES

A los Accionistas de CÍA MEDlTERRANEA DE VIGILANCIA SA:

1. Hemos auditado las cuentas anuales de CÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA SA, que comprenden el balance al 3'1 de diciembre de 2011, i» cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha. El administrador único es el responsable de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, de acuerdo con el marco normativo de información financiera aplicable a la entidad (que se identifica en la Nota 2.A de la memoria adjunta) y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en ei mismo. Nuestra responsabilidad es expresar una opinión sobre': las citadas cuentas anuales en su conjunto, basada en el trabajo realizado de acuerdo con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas vigente en. España, que requiere el examen, mediante la realización de pruebas selectivas, de la evidencia justificativa de las cuentas anuales y la evaluación de si su presentación, los principios y criterios contables utilizados y las estimaciones realizadas, están de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación.

2. En nuestra opinión, las cuentas, anuales del ejercicio 2013 adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio v de la situación financiera de CIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA SA a! 31 de diciembre de 2011, así como de los resultados de sus operaciones y de sus flujos de efectivo correspondientes a] ejercido anua) terminado en dicha fecha, de conformidad con ei marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

3. Sin que afecte a nuestra opinión de auditoria, llamamos la atención respecto a lo señalado en la nota 2.C de la memoria adjunta en !a que se indican las medidas que la Sociedad esta lomando para reestructurar su situación económica y financiero patrimonial. La continuidad de CÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA SA podría verse afectada de no poder implantar o no ser eficaces las principales decisiones y líneas de. actuación tomadas para paliar dicha situación. No obstante lo anterior debe tenerse, en cuenta que las cuentas anuales adjuntas han sido formuladas en base a! principio de empresa en funcionamiento, que implica la realización de los activos y la cancelación de los pasivos por los importes y plazos que figuran en el balance de la sociedad.

4. El informe de gestión adjunto del ejercicio 2013 contiene las explicaciones que Jos administradores consideran oportunas sobre la situación de la Sociedad, la evolución de sus negocios y sobre otros asuntos y no forma parte integrante de las cuentas anuales. Hemos verificado que la información contable que contiene el citado informe de gestión concuerda con la de las cuentas anuales del ejercicio 2011. Nuestro trabajo como auditores se limita a la verificación del informe de gestión con c) alcance mencionado en este mismo párrafo y no incluye la revisión de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables de la Sociedad.

En Palma, a Dieciocho de Mayo de Dos Mil Doce'.

9º.- No existe adjudicación de trabajador a centro determinado de la contrata con Diputación. Todos los centros de trabajo son de la concesión con contrata. Ningún trabajador esta adscrito a un centro concreto, prestando servicios de forma diferente en cualquier centro. Aunque puede darse la circunstancia de que preste servicios en el mismo centro durante una temporada.

10.- Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad privada.

11º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo alguno de representación de los trabajadores, ni sindical.

2º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Decimotercero. La actora reclama en su demanda presentada el 23 de octubre de 2012, que se declare la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental de igualdad consagrado en la Ley Orgánica, así como en el Plan de Igualdad de la empresa demandada, y subsidiariamente se declare su improcedencia, con las consecuencias jurídicas inherentes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alejandra , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la demanda que interesaba la declaración de despido nulo, o subsidiariamente improcedente, la Sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente ambas pretensiones y absuelve a la empresa demandada, estimando acreditadas las causas objetivas del despido, por causas económicas y organizativas. Formulando la demandante, recurso de suplicación, que es impugnado de contrario.

En dicho recurso, solo se esgrime como suplico que: '...estimando íntegramente los motivos del recurso, dicte Sentencia por la declare el despido de la actora como NULO, con las consecuencias inherentes a dicha calificación.'

SEGUNDO.- La parte recurrente por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la adición al hecho probado séptimo, la proporción existente entre hombres y mujeres, en base al contenido del plan de igualdad que obra al folio 267, con la siguiente redacción:

'Según diagnostico realizado en el Plan de Igualdad de 9.10.12, de una plantilla total de 355 trabajadores, existen 66 mujeres (representan al 18'59% de la plantilla) y 289 hombres (representan al 18'41 % de la plantilla).'

Y se argumenta, que la revisión interesada, tiene por finalidad verificar la infracción de los objetivos especificados en dicho Plan, y por ende, en las previsiones normativas de la Ley Orgánica 3/2007.

La revisión no puede ser estimada, dado que los datos que se pretende incorporar, ya obran en el hecho probado segundo.

En todo caso, la realidad de la plantilla de la empresa, se deberá de obtener de aquellos documentos oficiales que reflejen las personas dadas de alta en Seguridad Social, a determinada fecha (TC1 y TC2), y por cuenta de determinado empresario. Datos, a los que las partes, pueden acceder interesando la oportuna prueba documental del órgano judicial, de ser estimada como pertinente. Es decir, el documento invocado para acreditar la realidad de la plantilla de la empresa, no es apropiado para dicho fin.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS se esgrime como censura jurídica, la infracción de los artículos 5 , 6 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en consonancia con el artículo 6 del Convenio Colectivo de aplicación, el artículo 14 CE y el artículo 2, apartado 1 y 4 de la Directiva Comunitaria 76/2007/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE Pleno, S28-3-2000, nº C-158/1997 .

Y se fundamenta la infracción invocada, en la aplicación del artículo 6 del Convenio de aplicación que dispone:

' Artículo 6 bis). Principio de Igualdad

El presente Convenio, su interpretación y aplicación, se rige por el principio de igualdad y no discriminación por razones personales que consagran los Artículos 14 de la Constitución y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , y muy especialmente por el principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres que ha desarrollado la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, cuyas previsiones se consideran como referencia interpretativa primordial del presente Convenio Colectivo.

Todas las referencias en el texto del convenio a «trabajador» o «empleado», «trabajadores» o «empleados», «operario» u «operarios», se entenderán efectuadas indistintamente a las personas, hombre o mujer, que trabajan en las empresas comprendidas en el ámbito funcional expresado en el Artículo 3.

En desarrollo de la citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, todas las empresas sujetas al presente convenio, deberán elaborar un plan de igualdad antes del 30 de junio de 2011, con el objetivo de respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral.' (BOE nº 40 de 16-02-2011, cuya vigencia temporal es desde el 1-01-2009 al 1-01-2012).

Y se parte, según aduce la recurrente, del hecho indubitado de que ha sido amortizado un total de cuatro puestos de trabajo, de los que tres corresponde a mujeres, y uno a hombre.

Y se aduce, que la empresa efectúo un plan de igualdad a fecha 9-10-2012, y que la plantilla total de la empresa es de 355 trabajadores, de los que 66 mujeres (representan al 18,59 % de la plantilla) y 289 hombres (representan al 81'41 % de la plantilla).

Y por ello, se entiende que se vulnera los artículo 5 , 6 y 10 de la Ley 3/2007 , conllevando la nulidad del despido, dado que con dicho despido de la actora, se desequilibra aún más la plantilla.

Afirmándose que el despido de la actora, es una práctica aparentemente neutra que agrava el desequilibrio existente en la plantilla de la empresa. Y que frente al criterio de la antigüedad, que acoge la Sentencia de instancia, la Ley 3/2007 es de superior criterio, y que las consecuencias vulneradoras vienen determinadas con la nulidad del despido, en aplicación del artículo 10 de dicha Ley . Y se invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Pleno de 28-03-2000, nº C-158/1997 , en relación al artículo 2 apartados 1 y 4 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 en aplicación del principio de igualdad de trato de hombre y mujeres.

CUARTO.- 1. La respuesta al precedente motivo, debe partir de que los hechos declarados probados, han quedado inalterables.

2. Igualmente se debe precisar, que como se desprende del fundamento segundo y cuarto, a diferencia del suplico de la demanda origen de la controversia, en que se contenía una pretensión principal conformada por la declaración de despido nulo, y otra subsidiaria, interesando la declaración de despido improcedente, en el suplico del presente recurso, como quedo expuesto en el primer fundamento de la presente resolución, solo se interesa la declaración de despido nulo, fundamentándose en la infracción al principio de igualdad, por discriminación en la proporcionalidad entre mujeres y hombres por el despido efectuado.

3. El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete y garante de la Constitución, expresa que «desde la STC 38/1981 ( RTC 1981, 38) la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 [RTC 1998 , 87 ] y 74/1998 [RTC 1998, 74], y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 [RTC 1997 , 90 ], 74/1998 [RTC 1998 , 74 ], 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación». Y siguiendo dicho planteamiento, se afirma que: «El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 [RTC 1993, 266], fundamento jurídico 3°). Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992 [RTC 1992, 21], fundamento jurídico 3°). Ciertamente, como hemos precisado, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento Jurídico 2°), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1989 [RTC 1989, 114], fundamento jurídico 6°), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998 [RTC 1998, 74], fundamento Jurídico 2°)».

4. La Magistrada de instancia, aplica la doctrina expuesta, en atención al artículo 55.5 ET , en relación con el artículo 122.2 LJS, dedicando los fundamentos segundo y tercero al análisis de la petición de despido nulo, concluyendo que tras la valoración de la prueba (artículo 97.2 LJS), no se han aportado indicios por la parte demandante, que justifiquen la inversión probatoria, expresando en el inicio del fundamento tercero 'que la parte demandante no alega indicios aptos para producir la llamada inversión de la carga de la prueba, pues lo único que acredita es la existencia de un Plan de igualdad existente en la empresa, en el que se constata la obligación empresarial de llevar a cabo una política que integren la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, sin discriminar directa o indirectamente por razón de sexo...'. Y se añade, que una política de igualdad de oportunidad entre mujeres y hombres, no significa una política de discriminación positiva a favor de las mujeres, como pretende la actora, pues ello resulta discriminatorio. Y que la empresa demandada, a lo que se ha comprometido es a ejecutar un trato igual, evitando un daño injusto e innecesario para la mujer trabajadora, en aplicación del imperativo legal de igualdad ante la ley. Y que no todo incumplimiento de la igualdad de trato conlleva una discriminación por razón de sexo.

Y se continua exponiendo que, para que se pudiese constatar esa discriminación, se tendría que haber acreditado una conducta de postergación de la mujeres, un acto suficientemente representativo de la postergación por el mero hecho de ser mujer, de lo que sería exponente, una política de ceses preferentemente de mujeres, al margen de la categoría o grupo profesional, o situación económica de la empresa, lo que constituiría un indicio de esta discriminación.

Frente a dichos argumentos, la parte recurrente, se apoya en el hecho de que habiendo sido despedidos cuatro trabajadores, tres son mujeres, en una plantilla de la empresa, en el que el 81'19 % son hombres, frente a un 18'53€ de mujeres. Y se invoca a su vez, la normativa y jurisprudencia más arriba expresada.

5. El motivo no puede prosperar y con ello el presente recurso. Por los siguientes razonamientos.

a) A la parte actora, le compete la obligación, como carga probatoria, de aportar indicios que fundamente la alegada vulneración del derecho a la igualdad, y por indicio, se debe entender aquellos hechos u actos, que tienen un valor superior a la mera sospecha e inferior a la prueba ( Art. 217.5 LEC en relación con el artículo 122.2 LJS).

b) La necesidad de que no bastan las alegaciones, sino que además, se deben fundamentar en actuaciones discriminatorias, entiéndase ' actos discriminatorios', y por lo tanto, aportando indicios de aquellos, así viene corroborado por la propia Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de conformidad con el artículo 13 , al disponer:

'Artículo 13 Prueba

1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales.'

c) No se puede estimar como indicio, la distribución de la proporcionalidad del despido efectuado, en un momento dado, entre hombres y mujeres, sino se acompaña de cualquier otra circunstancia que revele aquel propósito discriminatorio.

d) La realidad cuantitativa y su distribución por sexos de la plantilla de la empresa, no es la que se pretende en la revisión del hecho probado séptimo, así solicitado por la parte demandante, de 355 trabajadores, distribuidos en 289 hombres (81'44%) y 66 mujeres (18'59%). Ya que dicha plantilla, como expresa el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada, era la que tenía la 'anterior empresa concesionaria', en la que se subrogo la actual empresa demandada. Por lo tanto, la referencia al dato numérico y distributivo por sexos, en que se apoya la recurrente, para fundamentar la afirmación discriminatoria no es correcto, pues la empresa demandada, al tiempo de concurrir al concurso de adjudicación de la contrata, y por lo tanto, antes de subrogarse en la plantilla de la anterior empresa, debiera tener empleados.

d) La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71 de 23 de Marzo de 2007), en relación a los artículos invocados por el recurrente, dice:

'Artículo 5 Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo

El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.

No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.'

'Artículo 6 Discriminación directa e indirecta

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.'

'Artículo 10 Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias

Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.'

De los preceptos expuestos, se desprende que la igualdad esta garantizada, pero en los términos previstos en la normativa que resulte de aplicación, sin que concurra discriminación, sí el objetivo es legítimo y el requisito por el que se actúa de una determinada forma, es proporcionado, siendo además, requisito necesario, que concurra una situación comparable donde la actora, como punto referencial haya podido ser tratada de forma no ya perjudicial, sino menos favorable. Y por último, repele el actor discriminatorio, la existencia de una finalidad legítima, es decir, amparado por Ley, y además, que los medios para llegar a aquel fin, sean necesarios y adecuados.

Por lo que no siendo controvertido por la parte recurrente, las causas económicas y organizativas que fueron esgrimidas por la empresa, como justificadoras del despido objetivo, estamos al amparo de las normas invocadas en la carta de despido objetivo, cuya finalidad es legítima, habiendo declarado la Magistrada de instancia la adecuación de dicho despido a la legalidad de la norma. No habiendo quedado desvirtuado, que la actora, junto con los restantes tres despedidos, al tener la menor antigüedad en la empresa, como criterio de selección que se uso para llevar a cabo el despido, sea una 'mera apariencia', sin que además, se haya postulado en la instancia prueba alguna, ni existe reflejo en los hechos probados, de situación comparable a la de la actora, en que esta haya sido menos favorecida, por lo que se esta en presencia de un criterio objetivo, legítimo y proporcionado, extraño a cualquier propósito discriminatorio por razón de sexo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 24/01/13 , en Autos seguidos a instancia de la recurrente en reclamación sobre DESPIDO contra CIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA S.A., y MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.