Sentencia Social Nº 1325/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1197/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001579

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001579

SENTENCIA Nº: 1325/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BRIDGESTONE HISPANIA S.A. y Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Avelino frente a BRIDGESTONE HISPANIA S.A. y COMITE DE EMPRESA DE BRIDGESTONE HISPANIA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Avelino ha prestado servicios para BRIDGESTONE HISPANIA SA desde el 18-3-2004, con categoría de especialista.

Segundo:Ha sido incluido en un ERE estableciéndose un salario regulador anual de 35.148,91 euros (96,30 euros/día). La indemnización ascendió a 42 días por año de trabajo con el límite de 42 mensualidades.

Tercero:Con anterioridad al ERE todo el personal de la empresa fue sometido a un procedimiento de evaluación singular acometido por cada Jefe de Departamento en colaboración con uno de responsables de la empresa. A resultas del mismo el personal fue calificado con una letra de la A a la D, siendo ésta última la que significaba la peor de las calificaciones.

La calificación de la A a la D devenía tras un cuestionario de varios apartados al que daba respuesta el evaluador y cuyo tenor se da por reproducido. El cuestionario no incluye algoritmo ni fórmula para derivar la calificación final (de A, B, C o D) a partir de las respuestas dadas a cada apartado.

Una serie de operarios que han sido calificados con una 'C' han mantenido su empleo en la empresa, algunos de ellos con antigüedades inferiores a las que acredita el actor.

Cuarto:El actor ha sido evaluado en septiembre de 2012 con relación a un puesto de trabajo que no se corresponde con el que ostentaba en el momento de adoptarse la resolución extintiva.

Concretamente, había sido desplazado en agosto de 2012 a una máquina denominada CORTADORA CAMERON, destino al que el Servicio Médico de la empresa solía aconsejar remitir a las personas que presentaban algún tipo de ineptitud física para asumir las exigencias físicas de otros enclaves.

El jefe de departamento que participó en la elaboración de la evaluación no se corresponde con el propio del puesto de trabajo en el que el actor se encontraba prestando servicios en el momento de ser sometido a examen.

Quinto:Con anterioridad al cese se empleaban en la Cortadora 5 personas con diferentes afecciones físicas, que a consideración del Departamento médico de la empresa no podían desempeñarse en otros entornos.

El actor ha estado en situación de IT en los últimos tiempos, debido a una coxartrosis.

Sexto:Tras los ceses, 4 de las 5 personas adscritas a la Cortadora perdieron su empleo. En la actualidad en la citada Cortadora prestan servicios 4 personas con distintas afecciones físicas.

Séptimo:A fecha 13-12-2012 el actor es cesado, con efectos remitidos al 31-12-2012, tras la finalización del expediente extintivo concluido con acuerdo con la representación de los trabajadores. El tenor de la carta se da aquí por reproducido. La carta recoge unos criterios de afectación para seleccionar a las personas que acabarían siendo cesadas, advirtiéndose que el actor quedó integrado en el número 2, que dice:

De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento, en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).

La indemnización que se le entrega asciende a 36.029,26 euros.

Octavo:Asimismo, y junto al criterio a que viene de aludirse en el anterior ordinal, se acordó:

Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

Noveno:Recayó sentencia de la AN el 11-3-2013 que considera correcto el ERE extintivo promovido por la demandada.

Décimo:La papeleta conciliatoria se interpuso el 18-1-2013, intentándose el acto conciliatorio el 19-2-2013 (sin avenencia).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Avelino ha prestado servicios para BRIDGESTONE HISPANIA SA, en materia de despido (autos 165/2013), debo declarar el mismo improcedente, quedando obligada la empresa a manifestar opción entre la readmisión, considerando un SDR de 96,30 euros, o la extinción del vínculo, esta vez contra el abono de la suma de 37.219,95 euros, de la que deberá deducirse la ya lucrada de 36.029,26 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Avelino interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que estima su demanda interpuesta frente a BRIDGESTONE HISPANIA, SA y el Comité de empresa y declara improcedente el despido de que fue objeto con fecha de efectos del 31 de diciembre de 2012, pretendiendo se declare la nulidad del despido.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El Sr. Avelino recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador la revisión del salario que se contiene en el hecho probado segundo entendiendo que el correcto es la cantidad de 34.554,61 euros. No procede acceder a tal pretensión revisora pues el salario que se indica en la sentencia fue el recogido en el ERE y tal cuestión no fue objeto de impugnación por el trabajador sin que sirvan al efecto pretendido las declaraciones de IRPF de anteriores ejercicios en los que no se reflejan los diferentes conceptos salariales.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.--Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 124.13 en relación con el 124.2 c), d ) y 53.4 ET y 14 CE .

El trabajador argumenta que su despido es nulo: por motivos discriminatorios, al haber tenido como fundamento la elección del recurrente sus limitaciones físicas y funcionales por motivos de salud y por vulneración de los criterios de cese en relación con el acuerdo y las prioridades de permanencia.

Del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que el trabajador había sido desplazado en agosto de 2012 a otro puesto de trabajo, concretamente a la máquina denominada Cortadora Cameron por consejo del Servicio Médico de la empresa debido a sus limitaciones físicas para asumir las exigencias de su anterior puesto de trabajo. Pero el actor fue evaluado, a los efectos de su inclusión en el ERE, con relación a su anterior puesto de trabajo y por tanto no se tuvo en cuenta su actual ubicación por motivos de salud.

Sin embargo dicho criterio no supondría discriminación con los pretendidos efectos de la nulidad de despido pues aparte del criterio cierto de la reubicación del trabajador justificada por su limitación física no se aportan otros indicios discriminatorios y por tanto no se produce el efecto procesal de la inversión de la carga de la prueba. Nos remitimos así a la STC 62/2008 citada en la que ahora se recurre para llegar a la conclusión de que si se prueba que la causa del despido es la incapacidad del trabajador por razón de su estado de salud estaríamos ante un despido improcedente pero no se trata de una decisión discriminatoria.

QUINTO.-En segundo lugar entiende el trabajador que el despido sería nulo al no haberse cumplido con los criterios de selección acordados en el ERE.

Dispone el artículo 124.13.c) LJS, párrafo segundo, en su redacción resultante del artículo 23.5 de la Ley 3/2012, de 6 de julio : ' También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de suplicación 540/2014 'repárese bien en los términos del precepto, ya que de ello deriva su concreto alcance, debiendo señalar ya desde ahora que esa concreta calificación del despido no se extiende a todos los casos en que el empresario no aplica adecuadamente cualquier criterio de selección. Son dos las cuestiones relevantes a este respecto.

La primera de ellas estriba en comprobar que lo decisivo para el legislador es que el trabajador tuviera prioridad de permanencia en la empresa, cuyo recto significado es el de entender que no tenía que haber sido incluido entre los afectados por el despido colectivo. Precisamente por ello, se califica su despido como nulo (y no como improcedente), evitando que su contrato de trabajo quede definitivamente extinguido, siquiera sea con la mayor indemnización propia de un despido improcedente. Prioridad de permanencia que no se identifica con criterios de selección, de tal modo que puede haber casos en que el empresario no haya aplicado bien uno de éstos (por ejemplo, no incluyendo entre los afectados a uno que debió ser incluido con preferencia a otro que sí lo ha sido); ahora bien, ese error en la selección puede no ser revelador de una prioridad de permanencia de este último, ya que aún de haberse realizado bien la selección, seguiría siendo uno de los afectados. Hay, en tal caso, error en la aplicación de los criterios que, sin embargo, no menoscaba una prioridad de permanencia. Dicho de otra forma tal vez más gráfica: si tienen que ser despedidos cincuenta trabajadores y se acredita que uno de los cincuenta que, con arreglo a los criterios de selección tendría que ser el primero de los afectados, no lo ha sido, la prioridad de permanencia se ha vulnerado sólo en el caso de uno de los cincuenta elegidos (el que hubiera sido el cincuenta en la clasificación), pero no en todos ellos.

La segunda cuestión es que la prioridad de permanencia tiene que provenir de unos determinados títulos jurídicos (las leyes, el convenio colectivo de aplicación y el acuerdo alcanzado en el período de consultas), ya que la descripción de éstos se realiza en forma cerrada. No incluye, por tanto, los casos en que los criterios de selección los ha fijado unilateralmente el empresario, pero no los aplica acertadamente, hasta el punto de que, de haberse atenido a ellos, el trabajador no habría sido afectado. Cabe explicar el por qué de esa diferencia de nuestro legislador: si los criterios de selección los ha establecido unilateralmente el empresario, el error en su aplicación no perjudica ninguna garantía de permanencia que tuviera el trabajador por más título jurídico que la unilateral voluntad del empresario, que esa misma voluntad puede alterar en tanto no haya causado estado. No es preciso que nos detengamos a examinar si, en tal caso, estamos ante un acto propio, generador de derechos al perjudicado; tal vez sí, pero en ningún caso el efecto jurídico será la nulidad de su extinción, ya que no es el supuesto contemplado en el art. 124.13.b).3ª LJS.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta una regla complementaria prevista en propio art. 124.13 LJS en la redacción dada por la Ley 3/2012 , como es la recogida en su letra a), al disponer que 'cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados'. Redacción de la norma claramente defectuosa, ya que literalmente parece indicar que hay que demandar a los trabajadores con preferencias, cuando en realidad a quien hay que llamar al litigio es al que saldría en lugar del que demanda por razón de su preferencia'.

En este caso el trabajador defiende que su despido es nulo por haber incumplido la empresa los propios criterios de selección que fueron pactados en el marco del despido colectivo iniciado por la empresa el día 6 de noviembre de 2012 y por tanto y según la teoría que antes hemos expuesto no estaríamos hablando tanto de permanencia como de selección y por tanto no estaríamos ante un despido nulo. Y así entiende que no se aplican correctamente los criterios de selección por haber sido valorado en un puesto de trabajo al que ya no pertenecía y porque existía otra trabajadora con la misma valoración C en el mismo puesto de trabajo NUM000 pero con menos antigüedad, Dª Custodia , que sin embargo ha permanecido en la mercantil.

En el Acta Final de la Comisión Negociadora de 5 de diciembre de 2012 se acordó la concreción de los trabajadores afectados por el despido. Y así, en cuanto al Grupo Profesional de Producción, al que pertenece el actor, se acordó: '1º) que se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional; 2º) de entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo; 3º) como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario'.

El Sr. Avelino entiende que dado que ocupa idéntico puesto de trabajo que su compañera quien ostenta menor antigüedad en la empresa, debió despedirse antes a la misma, siguiendo los mencionados criterios. Supuesto que como hemos visto no daría lugar a la nulidad del despido sino a su improcedencia, pues no se habla de la prioridad en la empresa del trabajador, sino de su selección con carácter previo a otros trabajadores con menor antigüedad e igual puesto de trabajo.

Y es que en definitiva tal y como se recogió en el Acuerdo de Finalización del Período de Consultas 'la concreción de los trabajadores afectados por el despido será competencia exclusiva de la empresa', sin que en esta concreción se haya demostrado que existiera fraude de ley o abuso de derecho.

Por todo ello entendemos que procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235.1 de la LRJS , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos 165/2013 frente a BRIDGESTONE HISPANIA, SA, confirmando la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1197/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1197/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.