Sentencia SOCIAL Nº 1325/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2345/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1325/2018

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm.2345/2017, se tramitan sendos recursos de suplicación interpuestos por D. Bienvenido , D. Candido y D. Cecilio y por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 13 de octubre de 2016 , en Autos núm. 171/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bienvenido , D. Candido y D. Cecilio en reclamación sobre DESPIDO, contra UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS SA, INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS S.A., INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., APS ANDALUCIA DIASOFT SADIEL NOVASOFT U.T.E., DIASOFT, NOVASOF-SADIEL-DIASOFT U.T.E, NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SL (ANTES NOVASOTF EQUITY INVESTMENT SL) y S.A.S., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2016 , en cuyo fallo acuerda: 'Queestimandolas demandas acumuladas interpuestas por D. Cecilio , D. Candido Y D. Bienvenido contra las empresas U.T.E. APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT, DIASOFT S.L., NOVASOFT INGENIERIA S.A., SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION S.A. (actualmente denominada AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A.), HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L. en calidad de administrador concursal de NOVASOFT INGENIERIA S.A., U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION S.A., NOVASOFT INGENIERIA S.A., NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L. (antiguamente denominada NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L.) INGENIERIA INTEGRACION AVANZADAS S.A. y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en materia de Despido y cesión ilegal de trabajadores,debo declarar y declaro la nulidad del despidoque se les ha efectuado a los trabajadores y habiendo existido cesión ilegal los actores tienen derecho a optar entre adquirir la condición de trabajadores fijos de la empresa cedente o indefinidos de la administración cesionaria. En cualquier caso una vez ejercitada la opción se ha de readmitir a los trabajadores en las mismas condiciones que disfrutaban con anterioridad a ser despedidos así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (15 de octubre de 2014) hasta que tal readmisión tenga lugar, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los art. 56.2 y 45 del E.T . Asimismo se declara la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas conforme al artículo 44 de E.T . siendo la empresa responsable de la readmisión de los actores la actualmente contratada, U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A. y la subcontratada NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El actor D. Cecilio ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada 'U.T.E. NOVASOFT INGENIERÍA S.L.-SADIEL S. A. Y DIASOFT S.L.' con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 07/01/2009.

Categoría profesional: Operador periférico.

Centro de trabajo: Área de Gestión Sanitaria Sur de Granada- Hospital Santa Ana de Motril.

Salario mensual: 1293,36 € incluyendo pagas extraordinarias.

El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

SEGUNDO: En fecha de 01/10/2014 la empresa demandada 'U.T.E. NOVASOFT INGENIERÍA S.L.-SADIEL S.A. Y DIASOFT S.L.' comunica al actor carta extintiva de la relación laboral al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor literal:

'UTE NOVASOFT INGENIERÍA, S.L. - SADIEL, S.A. Y DIASOFT,

S.L., N.I.F U93118768

Sr. D. Cecilio

Operador Periféricos.

01 de Octubre de 2014

Muy Sr. Mío:

A los efectos que se determinan en el art. 53 a) del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, de la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art. 52 a), en relación con el art. 51 a.1) del propio texto legal.

Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCION que motivan la presente extinción, se detalla a continuación:

Como sabe perfectamente, UTE NOVASOFT INGENIERÍA, S.L.-SADIEL, S.A. Y DIASOFT, S.L., con N.I.F U 93118768, sólo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 6 de Junio de 2011 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido.

Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como Operador Periféricos era el de 'SERVICIOS DE SOPORTE A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN LOCALES Y PUESTOS DE USUARIO Y MANTENIMIENTO DE LOS PUESTOS DE USUARIO EN LOS CENTROS HOSPITALARIOS Y CENTROS DE TRANSFUSIÓN SANGUÍNEA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD', expediente 2116/10.

Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE ÑOVASOFT INGENIERÍA, S.L. - SADIEL, S.A. Y DIASOFT, S.L, con N.I.F U 93118768, el pasado 6 de Junio de! 2011 inicio el servicio la UTE, con un plazo de ejecución de 18 meses, concluyendo con fecha 5 diciembre 2012.

Con fecha 6 de diciembre de 2012, se prorrogó el citado contrato por un periodo de dieciocho meses concluyendo el 5 de Julio de 2014.

Con fecha 6 de junio de 2014, el Servicio Andaluz de Salud y la UTE NOVASOFT INGENIERÍA, S.L. - SADIEL, S.A. Y DIASOFT, S.L, prorrogan la línea de servicio de soporte para la configuración de los puestos de usuario finalizando el servicio el 15 de Octubre 2014 y por ende continuando con la

prestación del servicio encomendado.

Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza la línea de servicio de soporte para la configuración de los puestos de usuario contemplado en el proyecto 'SERVICIOS DE SOPORTE A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN LOCALES Y PUESTOS DE USUARIO Y MANTENIMIENTO DE LOS PUESTOS DE USUARIO EN LOS CENTROS HOSPITALARIOS Y CENTROS DE TRANSFUSIÓN SANGUÍNEA, DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD', expediente 2116/10 Ante tal situación UTE NOVASOFT INGENIERÍA, S.L.-SADIEL, S.A. Y DIASOFT, S.L., con N.I.F U93118768 al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera de clientes) sino de forma exclusiva sólo lo hacía al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 6 de Junio 2011, y cuya finalización definitiva de la línea de servicio de soporte para la configuración de los puestos de usuario es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado.

Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo.

Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la perdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06 - 1996, STE, 13-02-2002 , STE 19-03-2002 , STE 21-07-2003 ), Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los

restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente:

1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 2º del apartado b del art. 532 del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a una indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 2.775,09€. Adjunto la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el meritado importe.

2º.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira el contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 53º del E.T . recogida de la Ley núm. 10/2010 Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección.

Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas organizativas y de producción.

No constando la existencia de representación legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise.

Sin otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados, y saludarle atentamente.'

TERCERO:En fecha de 21/11/2014 se ha celebrado el preceptivo acto de Conciliación con el resultado de Sin Efecto.

Consta fecha de presentación de la papeleta de Conciliación ante el C.M.A.C. la de 07/11/2014.

La demanda se presenta inicialmente ante los Juzgados de lo Social de Granada en fecha de 27/11/2014. Mediante Auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 30/03/2015 , se declara la incompetencia territorial del citado órgano judicial.

Se presenta la demanda en el Juzgado Decano de Motril en fecha de 20/04/2015.

CUARTO:El actor D. Candido ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada 'U.T.E. APS ANDALUCÍA DÍASOFT S.L.- SADIEL S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 28/09/2010.

Categoría profesional: Operador periférico.

Centro de trabajo: Área de Gestión Sanitaria Sur de Granada-Hospital Santa Ana de Motril.

Salario mensual: 1257, 05 euros incluyendo pagas extraordinarias.

El actor no ostenta ni ostentado cargo de representación laboral y sindical alguno.

QUINTO:En fecha de 01/10/2014 la empresa demandada 'U.T.E. APS ANDALUCÍA DÍASOFT S.L.-SADIEL S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' comunica al actor carta extintiva de la relación laboral al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor literal:

'UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A-NOVASOFT INGENIERIA, S.L CIF U-14900088

Sr. D. Candido

Operador Periféricos

01 de Octubre de 2014

Muy Sr. Mío:

A los efectos que se determinan en el art. 532 del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, e la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art. 52º, en relación con el art. 51º.l del propio texto legal.

Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCION que motivan la presente extinción, se detalla a continuación:

Como sabe perfectamente, UTE APS ANDALUCIÁ DIASOFT, S.L SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-1490G188, sólo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido.

Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como Operador Periféricos era el de 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10.

Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L-SADIEL, S,A-NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088 el pasado 16 de septiembre del 2010 Inicio el servido, con fecha 16 de septiembre de 2012 se formaliza una cláusula adicional por la que el Servicio Andaluz de Salud y la citada UTE acordaron prorrogar el contrato por un año concluyendo la misma con fecha 15 de Septiembre de 2012. Posteriormente y con fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga de nuevo el servicio por 9 meses, finalizando el 15 Junio 2014.

El 16 de junio del 2014 se prorroga de nuevo el contrato por 3 meses hasta el 15 de septiembre de 2014. Y por último el 16 de septiembre se procede a prorrogar el contrato de nuevo por un mes concluyendo definitivamente la contrata administrativa el 15 de octubre de 2014 y por ende continuando con prestación del servicio encomendado.

Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza el contrato administrativo en el cual se prestaban los servicios 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaría del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10. Ante tal situación UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L.-SADIEL, S.A.-NOVASOFT INGENIERIA, S.L al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera de clientes) sino de forma exclusiva sólo lo hacía al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 16 de septiembre 2010, y cuya finalización definitiva es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado.

Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo.

Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la perdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06 - 1996, STE, 13-02-2002 , STE 19-03-2002 , STE 21-07-2003 ). Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los

restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente:

1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 2º del apartado b del art. 53º del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a una indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 3.503,64€.

Adjunto a la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el meritado importe.

2º.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo sería en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira el contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 53º del E.T . recogida de la Ley núm. 10/2010.

Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementarla precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección.

Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causa: organizativas y de producción.

No constando la existencia a representación legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise.

Sin otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados, y saludarle atentamente.'

SEXTO:En fecha de 21/11/2014 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

Consta fecha de presentación de la papeleta de Conciliación ante el C.M.A.C. la de 07/11/2014.

La demanda se presenta inicialmente ante los Juzgados de lo Social de Granada en fecha de 27/11/2014. Mediante Auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 30/03/2015 , se declara la incompetencia territorial del citado órgano judicial.

Se presenta la demanda en el Juzgado Decano de Motril en fecha de 22/04/2015.

SÉPTIMO:El actor Don Bienvenido ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada 'U.T.E. APS ANDALUCÍA DÍASOFT S.L.-SADIEL S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 27/09/2010.

Categoría profesional: Operador periférico.

Centro de trabajo: Área de Gestión Sanitaria Sur de Granada- Hospital Santa Ana de Motril.

Salario mensual: 1257, 05 euros incluyendo pagas extraordinarias.

El actor no ostenta ni ostentado cargo de representación laboral y sindical alguno.

OCTAVO:En fecha de 01/10/2014 la empresa demandada 'UTE APS ANDALUCÍA DÍASOFT S.L.-SADIEL S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' comunica al actor carta extintiva de la relación laboral al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor literal:

'UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L

CIF U-14900088

Sr. D. Bienvenido

Operador Periféricos

01 de Octubre de 2014

Muy Sr. Mío:

A los efectos que se determinan en el art. 53º del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, de la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art. 52º, en relación con el art. 51º.1 del propio texto legal.

Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCION que motivan la presente extinción, se detalla a continuación:

Como sabe perfectamente, UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L. SADIEL, S.A-NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088, sólo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido.

Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como Operador Periféricos era el de 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10 Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088 el pasado 16 de septiembre del 2010 inicio el servicio, con fecha 16 de septiembre de 2012 se formaliza una cláusula adicional por la que el Servicio Andaluz de Salud y la citada UTE acordaron prorrogar el contrato por un año concluyendo la misma con fecha 15 de Septiembre de 2012. Posteriormente y con fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga de nuevo el servicio por 9 meses, finalizando el 15 Junio 2014.

El 16 de junio del 2014 se prorroga de nuevo el contrato por 3 meses hasta el 15 de septiembre de 2014. Y por último el 16 de septiembre se procede a prorrogar el contrato de nuevo por un mes concluyendo definitivamente la contrata administrativa el 15 de octubre de 2014 y por ende continuando con la prestación del servicio encomendado.

Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza el contrato administrativo en el cual se prestaban los servicios 'Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud' expediente 2105/10 Ante tal situación UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera de clientes) sino de forma exclusiva sólo lo hacia al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 16 de septiembre 2010, y cuya finalización definitiva es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado.

Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo.

Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la perdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06 - 1996, STE, 13-02-2002 , STE 19-03-2002 . STE 21-07-2003). Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los

restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente:

1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 2º del apartado b del art. 53º del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a una indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 3.109,27€ Adjunto a la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el meritado importe.

2°.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira el contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 53º del E.T . recogida de la Ley núm. 10/2010.

Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección.

Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas organizativas y de producción.

No constando la existencia de representación legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise.

Sin otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados, y saludarle atentamente.'

NOVENO:En fecha de 21/11/2014 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

Consta fecha de presentación de la papeleta de Conciliación ante el C.M.A.C. la de 07/11/2014.

La demanda se presenta inicialmente ante los Juzgados de lo Social de Granada. Mediante Auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 26/08/2015 , se declara la incompetencia territorial del citado órgano judicial.

Se presenta la demanda en el Juzgado Decano de Motril en fecha de 02/09/2015.

DECIMO:Los actores han venido prestando sus servicios laborales en el Hospital de Santa Ana de Motril, en una sala denominada 'Soporte Técnico', en la planta baja del citado hospital, destinada al personal que presta servicios informáticos para el S.A.S.

El actor Don Candido desde el 15/10/2014 no desempeña actividad laboral en el Hospital Santa Ana de Motril.

Los actores Don Cecilio y Don Bienvenido prestan servicios, en el citado hospital, para la empresa 'NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.L.' desde el 16/10/2014.

UNDECIMO:Desde el año 2002 el Servicio Andaluz de Salud está llevando a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las tecnologías de la información dentro del ámbito sanitario, distinguiendo en el ámbito hospitalario y en el ámbito de atención primaria. En el ámbito de atención primaria la estrategia de tecnologías de la información sanitarias andaluza gira en torno a la plataforma Diraya. Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los centros de atención primaria equipamiento hardware y software, el cual, necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya. Para ello el S.A.S. sacó a concurso la adjudicación de servicios para el soporte a las aplicaciones de los sistemas informáticos, habiendo sido adjudicataria de dichos servicios o empresas contratadas 'Indra S.A.' quien a su vez subcontrató con Sinfored S.L.

Con el fin de mantener los mismos niveles de servicio, a la terminación de la adjudicación del servicio en atención primaria, se hace necesaria la nueva contratación de dichos servicios para lo cual se acordó por el SAS la adjudicación del contrato de servicio a la unión temporal de empresas denominada U.T.E. APS ANDALUCÍA DÍASOFT S.L.- SADIEL S.A.- NOVASOFT INGENIERÍA en el año 2010. En el año 2012 se incluyen nuevos servicios y se va prorrogando el contrato hasta el año 2014.

En el año 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIA S.A. para la prestación de servicios de soporte al puesto de usuario del servicio andaluz de salud. La citada U.T.E. a sus contratado los servicios de microinformática con la empresa 'NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A.' que es la empresa para la que actualmente prestan servicios laborales dos de los actores aquí demandantes.

Consta en autos documento de la empresa 'FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.' que acredita que los recursos asignados a la contrata ascienden a 190 técnicos según la siguiente distribución:

26 de la plantilla de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.

18 de la plantilla de ingenia soporte para el puesto SAS S.A.

95 subcontratados por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. a NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A.

5 subcontratados por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. a INET IT SERVICES S.L.

46 subcontratados por ingenia soporte para el puesto SAS S.A. NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A.

De los 112 trabajadores que cursaron baja el 15/10/14/de la U.T.E. APS ANDALUCIA S.A., 47 constan de alta en los días siguientes para la mercantil NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A.

En la misma fecha de extinción de la relación laboral de los demandantes la U.T.E. APS ANDALUCIA S.A. cursa baja a toda su plantilla integrada por 112 trabajadores mediante la misma carta extintiva por causas objetivas que se le notifica a los actores.

DUODECIMO:Mediante el informe elaborado por la Inspección de Trabajo, documental obrante en autos y testifical practicada en el acto del juicio oral se acreditan los siguientes extremos:

A) Medios materiales y personales:

Tanto la empresa anterior como la actual NOVASOFT sólo ha proporcionado a los actores un teléfono móvil que apenas usan, pues los usuarios contactan con estos trabajadores para que les resuelvan las incidencias informáticas llamándoles al teléfono corporativo del servicio andaluz de salud.

El material de trabajo es del Servicio Andaluz de Salud (PC, impresora, material de oficina, material de reparación).

Las vacaciones son organizadas entre los compañeros y las tiene que validar primero el jefe de informática de distrito y después el coordinador de la empresa contratada.

El trabajo diario por lo general viene dado a través de la plataforma CGES, perteneciente al servicio andaluz de salud, pero también la forma de resolver las incidencias es a través de llamadas directas al personal del servicio andaluz de salud o directamente en el centro de servicio andaluz de salud. Por tanto las incidencias informáticas que han de resolverse diariamente le llegan a los actores a través de WEBCEGES del Servicio Andaluz de Salud y otra web proporcionada por FUJITSU llamada FUGESTIC, y también a través de llamadas telefónicas del personal del servicio andaluz de salud, ya sea a través del responsable de informática del servicio andaluz de salud quien las da directamente o bien los propios usuarios a través de teléfono o e-mail.

Existe un responsable de la unidad informática del servicio andaluz de salud, que se encuentra en un despacho separado por una pared de cristal de la sala en la que se encuentran los operadores informáticos. Asimismo existe un responsable de la empresa contratada que se encuentra en la ciudad de Granada y ocasionalmente aparece por el hospital si bien la comunicación con el se realiza habitualmente por teléfono.

En el centro de trabajo no existe ningún trabajador que asuma las funciones de responsable de la empresa contratada.

Los actores disponen de una tarjeta identificativa con el anagrama del Servicio Andaluz de Salud, en la misma se indica nombre y la pertenencia a la unidad de tecnologías de la información con el puesto de técnico de campo.

Igualmente disponen de una tarjeta magnética para tener acceso a todas las dependencias del hospital, igualmente tienen un correo corporativo del servicio andaluz de salud con su nombre y apellidos.

En cuanto al lugar físico de trabajo de los trabajadores contratados por las empresas demandadas se ubica en la planta baja del hospital de Santa Ana de Motril junto a la sala de admisiones. La Junta de Andalucía proporciona a dichos trabajadores mesa, silla, teléfono corporativo y equipos informáticos para la realización de su actividad y demás material necesario para trabajar.

La empresa contratada sólo les ha facilitado el móvil de trabajo. Los actores tienen acceso y manejan bases de datos informáticos con datos protegidos del servicio andaluz de salud, como un trabajador más de la plantilla de dicho organismo.

B) Funciones que vienen realizando los actores:

Mantenimiento de software y hardware de cualquier puesto informático del Hospital.

Reparación de impresoras láser, scanner, impresoras multifunción e incluso algunas fotocopiadoras o fax.

Preparación de equipos informáticos completos para puesto de usuario.

Gestión e instalación de las aplicaciones corporativas del Área.

Alta, baja y modificación del perfil de usuario/contraseña en las aplicaciones corporativas del área.

Instalación y configuración de cuentas de correo corporativas de la Junta de Andalucía.

Mantenimiento de la telefonía del hospital y primaria.

Mantenimiento de la red y de los armarios del hospital.

Preparación de la sala de videoconferencias (proyector, equipo, sonido, Webcam...).

Sin perjuicio de cualquier otra incidencia informática a la que tengan que dar solución en la gestión diaria.

DECIMOTERCERO:En el contexto de externalización del soporte a los sistemas de información del servicio andaluz de salud se han sucedido entre otros los siguientes expedientes de contratación administrativa:

El expediente 2016/06 de 'contratación de prestación de servicios para el soporte a las aplicaciones de los sistemas corporativos del S.A.S.' se adjudicó el 27 de Junio de 2006 a la empresa Indra S.A. cuyo contrato fue prorrogado hasta que se adjudicó el expediente 2105/10.

El expediente 2105/10 de 'contratación de servicios de soporte de los sistemas de información en los centros de atención primaria del S.A.S.' se adjudicó el 2 de Septiembre de 2010 a la UTE APS. Dicho contrato fue prorrogado sucesivamente hasta el 15 de octubre de 2014.

El expediente 2116/10 de 'contratación de servicios de soporte a los sistemas de información locales y puestos de usuario mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del S.A.S.' se adjudicó el 31 de Marzo de 2011 a la UTE SISSE, integrada por las mismas empresas que la UTE APS. Dicho contrato fue prorrogado sucesivamente hasta el 15 de octubre de 2014.

Y por último el expediente 2104/14 de 'contratación de servicios del soporte al puesto de usuario del S.A.S.' que viene a unificar la contratación de los sistemas de información de atención primaria y hospitales, se adjudicó a la UTE FUJITSU-INGENIA. Esta UTE es la actual adjudicataria de la contrata y subcontrató los servicios de microinformática con' NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A.' que aportó todos los especialistas técnicos de campo.

Se encuentran incorporados a los autos los expedientes administrativos que contienen el pliego de condiciones técnicas que explicitan el objeto de la contratación de servicios indicándose cuál es el alcance de la contratación en cada uno de los supuestos anteriormente referidos.

DECIMOCUARTO:A los actores se les ha venido aplicando el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Bienvenido , D. Candido y D. Cecilio y por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el recurso de los actores por la empresa AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, así como por el Servicio Andaluz de Salud, mientras que el formalizado por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA lo ha sido por la UTE FUJITSU-INGENIA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se han estimando las demandas acumuladas interpuestas por los tres actores contra las empresas U.T.E. APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT, DIASOFT S.L., NOVASOFT INGENIERIA S.A., SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION S.A. (actualmente denominada AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A.), HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L. en calidad de administrador concursal de NOVASOFT INGENIERIA S.A., U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION S.A., NOVASOFT INGENIERIA S.A., NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L. (antiguamente denominada NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L.) INGENIERIA INTEGRACION AVANZADAS S.A. y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en materia de Despido y cesión ilegal de trabajadores, al declararse la nulidad del despido que se les ha efectuado a los trabajadores y habiendo existido cesión ilegal los actores tienen derecho a optar entre adquirir la condición de trabajadores fijos de la empresa cedente o indefinidos de la administración cesionaria. En cualquier caso una vez ejercitada la opción se ha de readmitir a los trabajadores, en las mismas condiciones que disfrutaban con anterioridad a ser despedidos, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (15 de octubre de 2014) hasta que tal readmisión tenga lugar, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los art. 56.2 y 45 del E.T .

Asimismo se declara la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas conforme al artículo 44 de E.T . siendo la empresa responsable de la readmisión de los actores la actualmente contratada, U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A. y la subcontratada NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.

Contra la Sentencia de instancia, se han interpuesto solamente recursos de suplicación por parte de los tres trabajadores y por la empresa AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA (antes denominada SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA). El recurso de los actores ha sido impugnado por la empresa AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, así como por el Servicio Andaluz de Salud, mientras que el formalizado por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA lo ha sido por la UTE FUJITSU- INGENIA.

Al no contener ninguno de los recursos, nada más que motivos que tiene por objeto el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , empezamos el análisis de los mismos por razones meramente cronológicas, por el interpuesto en primer lugar, que es el de los trabajadores.

Y así en el motivo único de su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se solicita por los actores recurrentes que se revise la previsión contenida en el art. 43 del ET en relación con la jurisprudencia que cita en el desarrollo del mismo, en cuanto a los efectos que ha de cursar la cesión ilegal declarada. Al respecto se indica que en el inciso final del fundamento derecho cuarto de la sentencia recurrida, se estampa que: '(...)Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. A este respecto ha de matizarse que por ser la sentencia que declara la cesión ilegal de carácter constitutivo los efectos de la integración se corresponde con el derecho de opción, momento a partir del cual, los trabajadores se integrarán en la categoría que les corresponda por convenio colectivo del personal laboral de la administración en la que se integren con el salario que a tal fin se encuentre debidamente establecido en la citada norma convencional(...)'.

Pero a juicio de los recurrentes, la doctrina jurisprudencial con respecto al art. 43 del ET , ha establecido que si bien la sentencia que declare la cesión ilegal de trabajadores tiene efectos 'ex nunc', los efectos sobre los derechos laborales del trabajador afectado por dicha la cesión son 'ex tunc' desde que se constate la concurrencia de cesión ilegal, pues de otro modo se privaría al trabajador de unos derechos que le corresponderían de no haber estado sumido en dicha situación ilegal, citando en su apoyo por lo que hace a la jurisprudencia las SSTS de 11 de febrero de 2014 y de 10 de noviembre de 2016 .Por ello entienden los recurrentes, que la integración de los mismos en la entidad que realmente es su empresaria, deberá efectuarse con todos los efectos de la antigüedad declarada en los hechos probados de la sentencia impugnada, al ser la fecha en la que comenzó la irregularidad.

Pues bien en la STS de 11 de febrero de 2014 , se trata de un caso en el que por sentencia firme se declaró la existencia de cesión ilegal entre SERMICRO y Ayuntamiento de Sevilla, por lo que el trabajador reclamó que se le abonaran las cantidades que debería haber percibido de haber prestado servicios en dicho Ayuntamiento. Ante cuál es el dies a quo del cómputo del plazo de efectos de las diferencias económicas, y de prescripción en su caso, en supuestos de cesión ilegal, la Sala IV, tras establecer la distinción de cuándo la declaración judicial de cesión ilegal tiene efectos ex nunc o ex tunc, que es la doctrina general que interesa retener a los efectos del motivo que se contiene en el recurso, revoca la sentencia de suplicación y confirma la sentencia de instancia, por entender que las diferencias se podían haber reclamado desde el momento en que se devengaron las mensualidades sin esperar a la firmeza de la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal, por entender que las cantidades debieron reclamarse desde que ocurrió la cesión (efectos ex tunc), no desde la sentencia que declara la cesión ilegal.

Y en la STS de 10 de noviembre de 2016 , El actor había obtenido sentencia firme el 20/3/12 por la que se declara que había sido cedido ilegalmente por la empresa Tragsatec a la Junta de Andalucía. En la demanda rectora de las actuaciones reclama diferencias salariales por el periodo contraído entre el mes de septiembre de 2007 y el de mayo de 2011. La sentencia de instancia estimó en parte la reclamación, considerando prescritas parte de las cantidades reclamadas; pronunciamiento confirmado en suplicación por entender la sentencia impugnada que las mismas pudieron reclamarse sin esperar a la firmeza de la sentencia sobre cesión ilegal. La Sala IV desestima el recurso al apreciar la falta de contradicción, pues en la existencia de contraste sólo se demandó al Ministerio de AAPP, mientras que en la recurrida se demandó a la Junta de Andalucía, frente a la que se agota la vía administrativa previa, y a la sociedad pública Tragsatec, frente a la cual no se presentó reclamación previa. Y ello supone que son distintas las cuestiones debatidas: en la de contraste se decide acerca de si se puede plantear la excepción de prescripción por la Administración en el acto de juicio sin haberla anunciado en la vía previa administrativa; mientras que en la recurrida lo que se debate, ante la solicitud de condena solidaria efectuada en demanda, son las consecuencias que la actuación procesal de una de las partes demandadas tiene sobre la litisconsorte.

Pues bien en torno al tema de interés para el motivo del recurso la STS de 11 de febrero de 2014 razona que: '(...) En una primera fase jurisprudencial se mantuvo la eficacia «ex nunc» de la declaración judicial de cesión ilegal y en su justificación se afirmaba que «... si bien la integración en la plantilla de la referida demandada es consecuencia que previene el artículo..., las consecuencias económicas pedidas no están acogidas en tal disposición, salvo lo relativo a la antigüedad » (así, STS 15/11/93 -rcud 1294/92 -). Posteriormente se matizó la doctrina en el sentido de mantener que la eficacia ex tunc de las condiciones de trabajo sólo puede predicarse para aquellos supuestos de cesión en que la empresa cedente es un empleador ficticio carente de organización empresarial, debiendo estarse en otro caso a la eficacia ex nunc ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/96 -; y 03/02/00 -rcud 1430/99 -). Pero finalmente se decide por la Sala que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, de forma que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 ; y 03/10/05 -rec. 3911/04 - Ar. 7333). Y de ello se colige que los efectos se producen desde que la cesión concurre [efectos ex tunc], no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo de la empresa cesionaria. A lo que nada obsta el hecho de que el art. 43.3 ET nada diga al respecto, puesto que se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación realizada en el marco de una relación laboral existente en la realidad ( SSTS 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 15/03/10 -rcud 1854/09 -; 04/07/13 -rcud 2637/12 -).

Aunque también se matiza que el efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión» ( SSTS 05/12/06 -rec. 4927/05 -; 24/11/10 -rcud 150/10 -; y la ya citada 04/07/13 -rcud 2637/12 -).

2.- Como consecuencia de esta concepción del fenómeno interpositorio y de sus posibles efectos, se sostiene -y ésta es la doctrina que hemos de aplicar en el caso objeto de examen- que tratándose de diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de la cesionaria, previa declaración de cesión ilegal, la prescripción se computa desde la fecha en que se pudieron reclamar las citadas diferencias [su devengo], sin que la interrumpa la reclamación presentada por cesión ilegal, porque la tramitación de un procedimiento declarativo no afecta a la obligación de reaccionar en evitación de la prescripción, siendo así que la tramitación de un anterior procedimiento declarativo no afecta a la obligación del actor de reaccionar en evitación de la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades salariales atrasadas ( SSTS 05/06/92 -rcud 2314/91 -;... 09/10 / 00 - rcud 3242/99 -; 29/04/02 -rcud 1837/01 -; 24/11/04 -rcud 6369/03 -; y 15/03/10 -rcud 1854/09 -) y que para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el art. 1973 CC , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, sin que baste la conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto ( SSTS 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 16/03/10 -rcud 1854/09 -; 15/03/10 -rcud 1854/09 -; y 27/04/10 -rcud 2164/09 -).

Doctrina que en manera puede neutralizarse con el dato de que la determinación del salario del trabajador para el Ayuntamiento era problemática, o de que sus funciones no estaban contempladas en la RPT, puesto que esos pretendidos obstáculos eran inherentes a la anómala -e ilegítima- situación, y en nada los hizo desaparecer la declaración judicial de que el trabajador había sido objeto de cesión ilegal de mano de obra producida en 2007 y que bien pudiera haberse instado con mucha anterioridad.'.

Pues bien con carácter general, debe afirmarse los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo ( art. 43.3 ET ). Los derechos y obligaciones de un trabajador cedido serán, pues, idénticos a los de cualquier trabajador pertenecientes a la plantilla de la empresa a la que ha sido temporalmente transferido. Esto es tanto como atribuirle a la cesión temporal los mismos efectos que tendría una contratación de ese mismo trabajador por parte de la empresa cesionaria, sin intervención del empresario cedente. En cuanto a la normativa convencional aplicable a la regulación de las condiciones de trabajo del personal cedido, en concordancia con lo que se acaba de decir, las condiciones de trabajo de dicho personal vendrán ordenadas por el convenio colectivo que resulte de aplicación a la empresa en la que realmente prestan servicios, esto es, la empresa a la que han sido transferidos ( STS 3-2-2000 [RJ 2000 , 1600] y 17-4-2007 [RJ 2007, 3173]). Por otro lado, los efectos del art. 43 del ET , en caso de cesión ilegal se producen «ex tunc», desde el inicio del trabajo en la empresa cedente, por lo que el trabajador cedido tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la empresa en la prestó efectivamente servicios en el período anterior a la declaración judicial de la cesión ( STS 5-12-2006 [RJ 2007, 91]), salvo las que puedan derivar de la prescripción teniendo en cuenta que el cómputo del plazo para su reclamación computa desde el momento en que se produjo la cesión ilegal y no a partir de la sentencia declarativa de la misma ( STS 30-4-2014 [RJ 2014, 3206]). En los casos de cesiones legales o que no encajen estrictamente en la conducta tipificada por el art. 43 ET , no es descartable que los derechos y deberes de las partes se rijan por lo dispuesto por la normativa reguladora de cada situación específica o, en su caso, por pactos individuales o colectivos.

Pero específicamente en relación con la antigüedad del trabajador cedido, el art. 43.3 ET determina que la misma se compute desde el inicio de la cesión ilegal.

Y como en el relato de los hechos probados, que no han sido atacados figura la existencia del inicio de la cesión ilegal de la que es cesionaria el SAS, en el caso de los actores D. Candido y D. Bienvenido a partir del año 2010, que es cuando se produce a la vista del hecho probado 13º la adjudicación del expediente 2105/10 de 'contratación de servicios de soporte de los sistemas de información en los centros de atención primaria del S.A.S.', a los que quedaron vinculados dichos demandantes, concretamente se adjudicó el 2 de Septiembre de 2010 a la UTE APS, ello cohonesta con que la antigüedad sea la de 28 y 27 de septiembre de 2010, pero no cabe remontarse en el caso del actor D. Cecilio a la antigüedad de 7 de enero de 2009, pues en dicho hecho probado también figura que el expediente 2116/10 de 'contratación de servicios de soporte a los sistemas de información locales y puestos de usuario mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del S.A.S.' se adjudicó el 31 de Marzo de 2011 a la UTE SISSE, integrada por las mismas empresas que la UTE APS, no iniciando la prestación de servicios dicho actor realmente para el SAS sino hasta el 6 de junio de 2011 tal y como figura en el hecho probado segundo, máxime cuando no han sido demandadas las anteriores adjudicataria de dichos servicios o empresas contratadas 'Indra S.A.' quien a su vez subcontrató con Sinfored S.L, razones por las que el motivo y con ello el recurso se estima en parte, pues si bien la antigüedad de los demandantes D. Candido y D. Bienvenido es la de 28 y 27 de septiembre de 2010, la del Sr. Cecilio no puede ser la de 7 de enero de 2009, al no estar probado que ya en estas fecha existiera cesión ilegal con el SAS, debiendo por lo tanto ser situada en la de 6 de junio de 2011.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, se alega la infracción de lo previsto en el artículo 44 en relación con el art. 52 c) ambos del ET , del art. 6.4 del Código Civil sobre la responsabilidad de la calificación de nulidad del despido realizado en fraude de ley para evitar las consecuencias de la sucesión de empresas en su vertiente de sucesión de plantillas, citando en el desarrollo del motivo la STS de 18 de febrero de 2014 . A través del motivo lo que se pretende es la revocación parcial de la sentencia impugnada, declarándose la existencia de sucesión de empresas, y fraude en el despido de los actores, absolviendo a AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, como parte integrante de La UTE APS, de todo lo solicitado.

Tercero.- Y de manera subsidiaria, también el amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 44 del ET y de los artículos 1,1 y 3.1 de la Directiva 2001/2023y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos derivados de la declaración de sucesión de empresas por sucesión de plantillas, respecto de los trabajadores y la entidad entrante y saliente en caso de cambio de contratas de prestación de servicios, citando para fundar la condena exclusiva de la UTE FUJITSU-INGENIA y NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS y la absolución de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, como parte integrante de la UTE APS, de todo lo solicitado la STS de 27 de abril de 2015 .

Cuarto.- Pues bien semejante planteamiento principal y subsidiario ya ha sido resuelto por esta Sala en varios recursos, así en la Sentencia de 2 de marzo de 2017 recaída el Recurso de Suplicación número 2983/16 , dictada al amparo de la recaída en el Recurso nº 887/2016, de fecha 26 de enero de este año, ésta, en relación con trabajadores de la provincia de Jaén, y aquélla de la ciudad de Almería.

En dichas sentencias se resuelve del siguiente modo al que ahora nos remitimos:'Debemos ahora retomar el resto del recurso de la empresa UTE FUJITSU, quien con amparo en motivo de censura jurídica, y con el objeto de que se aprecie su falta de legitimación pasiva ad causam, pide que se se declare la inexistencia de subrogación empresarial de la nueva contratista, en los efectos derivados de la declaración de nulidad del despido, al haberse producido la extinción del contrato del actor objeto del presente procedimiento con anterioridad a su incorporación como nuevo contratista de unos concretos servicios adjudicados por el SAS, y por tanto de su responsabilidad solidaria, y subsidiariamente, que se declaren la validez de la subcontratación de una parte de los servicios adjudicados a la empresa UTE Fujitsu-Ingenia, a la empresa Novasoft Equity Investment y no concurrir sucesión de plantillas respecto de los trabajadores contratados por esa última empresa, ni en cuanto al número total de trabajadores que prestaron servicios en la anterior contratista en contraste con el número de trabajadores adscritos a la prestación de servicios de la nueva contrata, y por tanto declarar su falta de legitimación pasiva.

Así denuncia como infringidos los arts. 42, 3 º y 4 º y 44, 3º del ET , negando que se esté ante un supuesto de subrogación por sucesión de plantilla.

Y al estar íntimamente unido a la censura jurídica anterior, debe analizarse de forma conjunta con el motivo único del recurso de la empresa AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA (antes denominada SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA) como una de las integrantes de la UTE saliente, en el que se aduce al amparo del artículo 193 c) de la LRJS la vulneración de lo previsto en el artículo 6.4 del C.c , en relación con la sucesión de empresa por sucesión de plantilla y sus efectos, artículo 44 del ET y jurisprudencia aplicable de la que se cita la STS de 27 de abril de 2015 . Y ello al entenderse que la Sentencia recurrida se equivoca al imputar responsabilidad solidaria a todas las empresas codemandadas, desde el momento en el que reconoce la existencia de una actuación contraria a Derecho en la que no participa, ni de la que pretende beneficiarse AYESA, y si NOVASOFT FUJITSU e INGENIA. Y ello porque según se desprende del relato de hechos probados y de su fundamentación jurídica, esta actuación no tiene otra finalidad que impedir la sucesión de empresas en perjuicio de los trabajadores demandantes y de AYESA AT, consistiendo realmente en un fraude de ley, cuyas consecuencias legales deben ser las aplicar los efectos de la realidad jurídica imperativa (cuales son la sucesión empresas por sucesión de plantilla y por tanto imputar las consecuencias del despido a quienes participaron en la actuación fraudulenta), en lugar de la responsabilidad solidaria de todas las empresas codemandadas. En este sentido y siempre a juicio de la recurrente AYESA AT, la Sentencia de instancia determina que la única explicación para la pluralidad de relaciones que existen en el caso no es otra que la que ofrece AYESA AT, por la cual NOVASOFT ejecuto a través de la UTE APS, mas de 40 despidos individuales (cifra coincidente con la del número de trabajadores que habían solicitado cesión ilegal respecto del SAS) para evitar que la UTE FUJITSU tuviera que subrogarse en sus relaciones jurídicas y, por ende, dejase de prestar servicios en el proyecto. Para ello debe tenerse en cuenta esta sucesión de hechos que a su juicio están acreditados:

(i) La UTE APS ANDALUCÍA, NOVASOFT-DIASOFT-SADIEL, compuesta por empresas del grupo NOVASOFT (NOVASOFT Y DIASOFT con 66%) y SADIEL (con 33%) extingue individualmente determinados contratos de trabajo y, especialmente, de todos aquéllos que habían demandado con anterioridad al SAS en reclamación de cesión ilegal de trabajadores. Esta decisión se adopta por el grupo NOVASOFT (NOVASOFT Y DIASOFT) que tenían un porcentaje mayoritario en la UTE sin que SADIEL pudiera mostrar suficientemente su oposición a la medida.

(ii) Declaración de DIASOFT TIC y NOVASOFT INGENIERIA, que eran las empresas del grupo NOVASOFT que componen la UTE APS, en concurso de acreedores.

(iii) Utilización de una nueva sociedad previamente creada, denominada NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SA, que contrata a los trabajadores de la UTE APS saliente con excepción de aquéllos que habían demandado al SAS.

(iv) Acuerdo entre UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA -INGENIA y NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SA para la prestación del servicio al SAS que prestaba anteriormente la UTE APS. En este sentido se destaca, que la oferta presentada por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUITIONS SA -INGENIA al SAS, señalaba que no disponía de técnicos ni medios suficientes para el servicio y que había alcanzado un acuerdo con las empresas mayoritarias de la UTE saliente.

Sexto.- Pues bien los argumentos expuestos por el Magistrado a quo, dentro del fundamento de derecho quinto, eran los siguientes:

'Llegados a este punto, como decía la sentencia que repetimos, 'debe de analizarse las empresas que deben ser responsables de la declaración de nulidad del despido.

En primer lugar lo son las empresas integrantes de la UTE que responderán solidariamente, ya que la UTE es una sociedad interna entre empresarios, cuyo objetivo es la colaboración para el desarrollo de una obra o un servicio. Como sociedad interna, carece de personalidad jurídica, por lo que no puede asumir la posición empresarial, pues tan sólo es una relación obligatoria entre los empresarios asociados. No surge así una personalidad jurídica separada con capacidad jurídica y de obrar propia distinta de los partícipes que son las empresas o entidades integrantes. Cuando la UTE, a través de su gerente único, contrata a los trabajadores, son, en realidad, los empresarios asociados quienes asumen la condición de parte empresarial en el contrato de trabajo. Es el gerente el que actúa en nombre y representación de las empresas integrantes de la Unión respondiendo la UTE frente a terceros de modo personal, ilimitado y solidario (L 18/1982 art.7.2 y 8; TS 26-3-99, Rec 9533/92 ). Los trabajadores que prestan sus servicios para la UTE están, en realidad, prestando sus servicios para el conjunto de empresarios asociados. Existe, así, una pluralidad de empresarios y una responsabilidad directa y solidaria de todos ellos frente a los trabajadores.

Ahora bien, la consecuencia de un despido nulo es la readmisión inmediata en el puesto de trabajo que venía desempeñando el trabajador despedido, y si bien la UTE APS Andalucía no tiene ya adjudicado el servicio, éste ha sido adjudicado a la nueva UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A, por lo que habrá de ser analizada la última de las cuestiones planteadas: subrogación y que en contestación a la demanda esta última UTE se ha opuesto a la misma alegando inexistencia de subrogación, y en todo caso no vinculación con los trabajadores al haber sido la empresa NOVASOFT EQUITY la empresa que ha contratado a los trabajadores.

Para el caso de autos es de aplicación la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo y en concreto la sentencia de 27 abril 2015 , que vino a resolver el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla que afecto a la UTE APS ANDALUCÍA. Se concreta en dicha sentencia 'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 , reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 , que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998 , casos Jose Luis y Jose Augusto , 25-1-2001, caso Liikeene, 24-1-2002, caso Temco Service Industries, y 13-9-2007, caso Jouini), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 , 28 de abril de 2009 , 12 de julio de 2010 , 7 de diciembre de 2011 , 28 de febrero de 2013 , 5 de marzo de 2013 , y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 y 9 de diciembre de 2014 , en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continúa con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Por lo tanto no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis), como cualitativo se produce la llamada sucesión de empresas por sucesión de plantilla. ( Sentencia del TSJ Madrid de 13 de febrero de 2015 ).

Trasladando la anterior doctrina al caso de autos debe en primer término determinarse si el número de trabajadores que ha pasado a cumplir las funciones idénticas que desarrollaba en la UTE APS, viene ahora a desarrollarlas en beneficio de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A, es una parte significativa, cuyo trabajo se beneficia la indicada UTE, porque no puede ser de otra forma, habida cuenta que si bien formalmente consta la contratación de 47 trabajadores, expresamente reconocido y obrante en la prueba documental aportada por SADIEL, lo cierto que esta empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL (en vida laboral consta NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SLU, si bien las partes reconocen que la contratante del personal fue Novasoft Equity) actúa de empresa ficticia, interpuesta siendo la verdadera empresa empleadora de los mismos y que se beneficia de su trabajo la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A, al igual que ocurre con los 15 trabajadores que han sido contratados por una de las empresas o INGENIA SA o FUJITSU SA (no lo recuerda el letrado de la UTE, como empresas individualmente consideradas) y haciendo un total de 62 trabajadores de un total de 112 superan el 50% de la plantilla, lo que supone una parte significativa del servicio'.

En realidad, y como se pudo acreditar en el juicio por la testifical de D. Ángel Daniel , sobre un 70 % de la plantilla de la UTE saliente presta sus servicios, de una manera u otra, en la UTE entrante.

Por lo tanto la responsabilidad de las consecuencias del despido nulo (readmisión inmediata y abono de salarios de trámite, 55.6 ET y 113 LRJS) es solidaria entre todas las empresas UTE APS ANDALUCÍA DIASOFFT-SADIEL-NOVASOFT, a través de las empresas NOVASOFT INGENIERÍA SA, declarada en concurso, DIASOFT SL (actual NOVASOFT TIC SL) y SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SL (cuya actual denominación es la de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.), UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS/INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA), a través de las empresas que la integran FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA) SA y empresa NOVASOFT EQUITY INVESTMENR SL'.

La UTE FUJITSU, aduce que de lo sostenido en la STS de 27/4/2015 , cabe concluir la legalidad de la subcontratación de una parte de los servicios por parte de la adjudicataria de la contrata en una tercera empresa, debiendo analizarse la sucesión de empresa no respecto de la contratista precedente con la subcontratista final, sino de la segunda contratista con su subcontratista, si ésta no ha contratado trabajadores de la plantilla de la contratista saliente.

Para UTE FUJITSU, no puede operar la sucesión de empresa, pues el contrato del actor se había extinguido previamente con validez amparado en causa legal, ni tampoco se ha producido sucesión de plantillas, referida a una asunción de parte sustancial de las plantillas, pues 47 de los trabajadores fueron contratados por la subcontratista y además incorporar a la prestación de servicios a 62 trabajadores que prestaron sus servicios en la anterior contratista de un total de 190 trabajadores que componen la plantilla que atiende a los servicios en el marco de una nueva contrata, no permite afirmar que el nuevo contratista ha asumido la organización productiva de la anterior contratista. En todo caso, no se cuestionó en demanda ni en la sentencia recurrida la validez del acuerdo de subcontratación de la nueva UTE con la empresa Novasoft, contrato que tenía cobertura legal y estaba previsto desde el inicio en las condiciones de la oferta de contratación y adjudicación de la nueva contrata, distinguiéndose en su objeto los servicios de microinformática con técnicos de base, que realiza Novasoft, de los restantes y gestión de todo el proyecto, que realiza Fujitsu. La posibilidad de subcontratar una parte singularizada de la contrata es una práctica perfectamente lícita amparada en el principio de libertad de empresa prevista en el art. 38 de la Constitución , en relación al art. 42, 1º del ET , dentro de las facultades de descentralización productiva y en el seno de empresas, sean principales o contratistas, que tengan la misma actividad, sin perjuicio de las cautelas legales para la protección de los derechos de los trabajadores, que establece el art. 42, 2º del mismo cuerpo legal .

Como expresa la reciente STS de 26/7/2016 , la sucesión de plantillas es una figura que se produce con base en el art. 44 del ET cuando una empresa, dentro de sectores de actividad en los que es factor principal de producción la mano de obra, se adjudica una contrata y, para cumplir el servicio al que se compromete, contrata a la mayor parte del personal de la anterior contratista, pese a no tener obligación de hacerlo. En estos casos como los medios materiales que aporta la empresa para la actividad productiva son irrelevantes o menos importantes que la mano de obra, se entiende que existe sucesión de empresa, conforme al art. 44 del ET , en su modalidad de 'sucesión de plantillas', figura inicialmente desarrollada por la doctrina del TJUE. La diferencia es relevante porque en los casos de 'sucesión de plantillas' la empresa contrata voluntariamente al personal de la anterior contratista, pese a no estar obligado, mientras que en los supuestos de sucesión convencional si existe el deber de subrogación conforme a las disposiciones del convenio colectivo'.

Además en la citada sentencia del TS 27/4/2016 , mantiene: 'Resulta evidente, por tanto, que las exigencias del convenio no se cumplen en el presente supuesto.

Entre la finalización de la contrata de la empleadora de la trabajadora, actora en las presentes actuaciones, y la asunción de la contrata por parte de la recurrente transcurrieron más de doce meses en los que la prestación de los servicios se realizó por otra empresa con su propio personal. No hay, en consecuencia, una finalización de servicios por parte de la empresa saliente que, sin solución de continuidad, de paso a la empresa entrante de quien se pretende que se subrogue en la posición empresarial de aquélla. Pero es más, el contrato de la actora se hallaba extinguido más de once meses antes de que la recurrente se hiciese cargo de la contrata lo que impide considerar que la actora se encontrase en activo en aquél momento. Y a tal efecto, es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio. El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso' y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida. El artículo 44 no impide, por tanto, el juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es, por tanto, una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambio de titularidad.

La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 . En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 ; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 ; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996 ; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994 ).

Podría alegarse que ese despido decidido por la anterior empresa de la demandante estaba impugnado, pero eso no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha.

Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008 ; de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007 ; de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002 ). Por ello, en este caso, en que la demandante había visto extinguido su contrato de trabajo por un despido objetivo, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art. 44 ET , que lo que supone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la que ya se hubiera extinguido; y, tampoco, implica que pueda aplicarse el artículo 15 del referido convenio colectivo puesto que la relación laboral no estaba vigente, ni la trabajadora en activo, en el momento en el que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo.

Tampoco es posible en este caso aplicar, ni directa ni analógicamente, la previsión contenida en el apartado 9 del artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación, habida cuenta de que la continuidad del servicio dentro de los seis meses que contempla tal previsión convencional se hizo por la empresa Bogar Asistencia, S.L., pero no por la recurrente que se hizo cargo del servicio más de doce meses después de que la comitente retirara la contrata a Galicia Saudade, S.L'.

Pues bien, sólo si se deduce que la anterior extinción extintiva objetiva previa a la asunción de la actividad por la siguiente contratista se hizo en fraude de ley para evitar la obligación de subrogación legal, cabría derivar la responsabilidad excepcionalmente en la nueva contratista. Dicho fraude de ley no se presume, y debe de ser probado por quien lo alega. Y si el Magistrado lo aprecia, debe de razonar en la sentencia los argumentos para estimarlo. O bien basarse en una figura o categoría jurídica de similar entidad, que acredite un previo y deliberado concierto de voluntades de las empresas vinculadas por tal proceso de adjudicación, para evitar que opere la subrogación legal del art. 44 del ET .

Esto es lo que acontece en la resolución aquí impugnada, pues más allá de falta de coincidencia de fechas concretas y formalismos contractuales a los que los trabajadores son ajenos, e invocación genérica de legítimas facultades organizativas de una actividad económica amparada por el principio de libertad de empresa, se ha de estar a las particulares circunstancias del caso concreto. En el caso de la parte actora que nos concierne, entre la fecha de efectividad del cese y el inicio del servicio por la nueva UTE adjudicataria media apenas una semana, y para la concesión administrativa del servicio ha resultado muy relevante los hechos indicados por tal juzgador en los invariados ordinales decimoquinto y decimosexto de la sentencia de instancia cuando se expresa: 'XV.- Ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERÍA, S.L, el SAS acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuesta FUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica 'se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE?s que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC?s solicitados desde el día 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos (...)

Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente NUM002, N° SIGLO 89/2014, CCA +6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014.'

Y 'XVI.- La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A, ha subcontratado los servicios de microinformática verbalmente (así lo manifestó su Letrado en el juicio) con la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS SL, habiendo ésta contratado a 47 de los 112 trabajadores. Los contratos lo han sido con categoría de operador informático y salario bruto anual de 13.000 euros.

El Letrado de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. manifestó en el juicio que no había un contrato por escrito entre la UTE y NOVASOFT EQUITY, sino que las obligaciones recíprocas eran las que se desprendían de las facturas que periódicamente ésta expedía a aquélla.

Otros 15 de los trabajadores de la antigua APS han sido contratados por INGENIA SA.

Del total de los trabajadores contratados 62 de las 112 supone un 55?3% de plantilla contratada para trabajar en la nueva contrata de servicios (...)'.

No es el típico caso por tanto de empresas competidoras en el sector que pugnan 'a cara de perro' permítasenos la expresión en términos coloquiales, por la exclusiva concesión del contrato, sin relación alguna entre ellas para excluir a la contraria de la concesión final, sino de grupos de empresas integrados en las UTES respectivas que negocian y en los que empresas cualitativas y determinantes integrantes de las mismas colaboran al final en la oferta de la otra, con ulterior subcontratación verbal de una parte cualitativa diferenciada del objeto de la contrata inicial y verbal a Novasoft, empresa mayoritaria en la anterior UTE adjudicataria, negociación que evidentemente y por lógica no es fruto de un instantáneo pacto, sino que se ha desarrollado en el tiempo, paralelamente a la celebración del concurso, lo que hace presumir razonablemente y concluir que debió existir un consciente y concertado acuerdo entre las mismas para seguir participando finalmente, con independencia del entramado formal de los acuerdos y contrato administrativo formal concertado, en la explotación de la contrata, asumiendo una parte muy relevante de los trabajadores iniciales para desarrollarla y extinguiendo sin embargo los contratos también a otra parte de ellos, antes del formal inicio de la actividad por la nueva UTE contratista, participando las empresas en los beneficios obtenidos en la nueva concesión, que se verían minorados por el coste de la obligada asunción de la integridad de los trabajadores iniciales, con propósito defraudatorio, inspirado por eludir las consecuencias del art. 6, 4º del C civil en conexión con las obligaciones contractuales dimanantes del art. 44 del ET , máxime además cuando el Magistrado afirma además que Novasofts Equity Investment SL actúa de empresa ficticia interpuesta- ¿una cesión ilegal a su vez de trabajadores?-, siendo la verdadera empresa empleadora de los mismos y que se beneficia de su trabajo la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A.

Resulta relevante así mismo no perder de vista el contenido del incombatido ordinal VII, XV y XVII de la sentencia, donde el Magistrado expresa:

'VII La UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L., se constituyó el 23 de agosto de 2010, la forman las siguientes empresas: DIASFOT SL, (actual NOVASOFT TIC SL) con una participación del 33?34 %; SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA, (actualmente AYESA AVANCED TECHNOLOGIES SA) con una participación del 33?33%, y NOVASOFT INGENIERÍA SL, con una participación del 33?33%. El Gerente de la UTE D. Luis Carlos. Constituye expresamente el objeto de la UTE la ejecución de la prestación de 'SERVICIOS DE SOPORTE DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN EN LOS CENTROS DE ATENCIÓN PRIMARIA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD' (Expediente NUM000), conforme a la propuesta de fecha 21 de junio de 2010 y correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares, adjudicado, conjunta y solidariamente a las Empresas integrantes de la UTE, por resolución de fecha 9 de agosto de 2010 del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía.

DIASOFT, S.L. se constituye el 17 de mayo de 1988 siendo su objeto social: La compraventa, comercialización, distribución, enseñanza, promoción, producción por medio de convenios con profesionales del ramo, importación y exportación de toda clase de programas de informática, equipos, hardware, periféricos, suministros, maquinaria y utillaje de informática en general, y la promoción a la investigación de sofware; la planificación y desarrollo de sistemas integrados de informática para su utilización en la enseñanza, industria, comercio y oficinas en general.

SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. se constituye el 25 de enero de 1984, siendo su objeto social: Desarrollo de actividades en el ámbito de las tecnologías de la información, la informática, la electrónica, las telecomunicaciones, la defensa y aeroespacial, incluyendo la investigación y desarrollo de nuevos productos, la ingeniería, la asistencia técnica, la consultoría, el desarrollo y explotación de sistemas, la organización, la elaboración de estudios, informes y el desarrollo de actividades y prestación de servicios relacionados con las materias anteriores y en general con las nuevas tecnologías de forma tanto directa como indirecta, comprendiendo la participación en otras Entidades como uniones o agrupaciones de empresas, fundaciones, cualquiera que sea su forma y denominación, incluyendo la tenencia de acciones o la participación en el capital social de otras entidades.

NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., se constituyó el 2 de junio de 2000, siendo su objeto social: La prestación de servicios de estudios y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos, de registro de datos y soportes de entrada para ordenadores, así como la venta de programas, el proceso de datos por cuenta de terceros y otros servicios independientes de elaboración de datos y tabulación; así como la venta, instalación y mantenimiento de equipos informáticos.

Actualmente la entidad NOVASOFT INGENIERÍA SL se encuentra en concurso de acreedores declarada en el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga, siendo nombrada administración concursal la empresa Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL.

Posteriormente se constituiría nueva UTE denominada NOVASOFT INGENIERÍA SL, SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA y DIASOFT, S.L., SOPORTE SISTEMAS DE INFORMACIÓN SAS, el 22 de marzo de 2011 entre las mismas empresas pero con el objeto de la ejecución de los servicios soporte a los sistemas de información locales de usuario y mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del SAS, expediente NUM003 '.

'XV: (...)En fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA) SA, siendo el objeto la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso (...)'.

'XVII (...) NOVASOFT EQUITY INVESTMENTS S.L, es una sociedad que participa en el Grupo NOVASOFT GLOBAL SOLUTION SL, junto a NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL SL y Escuela de Alto Rendimiento NOVASCHOOL SL y a su vez es empresa del grupo dependiente a su vez de NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, NOVASOFT INGENIERÍA SL y NOVASOFT TIC SL (antigua DIASOFT SL). NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, se encuentra en fase de liquidación y NOVASOFT INGENIERÍA SL ha sido declarada en concurso'.

Este carácter fraudulento en tal concierto ha sido puesto de manifiesto también por sentencias en tal materia dictadas por los restantes juzgados de lo social de Jaén, que analizan similares despidos pendientes también de recursos de suplicación ante esta Sala y de otras provincias.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso de la UTE FUJITSU.

Y no distinta suerte debe correr el que interpone AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA (antes denominada SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA), pues conforme a lo que hemos expuesto al principio le alcanza solidaridad como una de las empresas integrantes de la UTE saliente, y no ha quedado acreditada en el relato de hechos probados que ha resultado incombatido por su parte por la vía del artículo 193 b) de la LRJS , la meramente aducida actuación fraudulenta del resto de integrantes de la UTE APS ANDALUCÍA en connivencia con la nueva adjudicataria, la UTE FUJITSU al objeto de trasladar, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del despido del actor a AYESA ADVANCED.

Por todo lo que se acaba de exponer deben ser desestimados todos los recursos con paralela confirmación de la sentencia impugnada que no se hace acreedora a las censura jurídicas que se ha formulado contra ella.'

Y en el caso que ahora nos ocupa, con estos mismos argumentos y al amparo de los hechos probados que no han sido atacados, debe desestimarse el recurso, de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, tanto en su petición principal, como subsidiaria, debiendo regir el criterio de seguridad jurídica que nos lleva a juzgar en el modo que ya lo hemos hecho en otros supuestos de trabajadores en la misma situación que los hoy actores.

Por todo lo anteriormente expuesto sólo se estima en parte el recurso interpuesto por los actores.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por los actores D. Bienvenido , D. Candido , D. Cecilio y desestimando el formalizado por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 13 de octubre de 2016 , en Autos núm. 171/2015, seguidos a instancia de los mencionados demandantes, sobre despido y cesión ilegal, contra la empresa recurrente, UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS SA, INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS S.A., INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., APS ANDALUCIA DIASOFT SADIEL NOVASOFT U.T.E., DIASOFT, NOVASOF-SADIEL-DIASOFT U.T.E, NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SL (ANTES NOVASOTF EQUITY INVESTMENT SL) y S.A.S., revocando parcialmente la misma, debemos declarar como antigüedad a los efectos de la cesión ilegal la de 28 y 27 de septiembre de 2010, en el caso de los actores Sres. Candido y Bienvenido respectivamente y por su orden y la de 6 de junio de 2011 en el del Sr. Cecilio , manteniendo incólumes los demás pronunciamientos. Se decreta la pérdida del depósito y en su caso, consignaciones para recurrir efectuadas por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA, a las que se les dará el destino legal y se imponen a dicha empresa en concepto de costas comprensivas de los honorarios del abogado de UTE FUJITSU-INGENIA la suma de 300€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2345.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2345.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.