Sentencia SOCIAL Nº 1325/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1126/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1126/2019
NIG PV 48.04.4-18/010049
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010049
SENTENCIA N.º: 1325/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA GAVIA ASESORES AYALA, S.L., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de BILBAO, de 26 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre
Modificación Sustancial de las Condiciones laborales (RPC), y entablado por Dª Adelina frente a la ahora
recurrente ; con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) La actora Adelina presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada LA GAVIA ASESORES AYALA, S.L., con una antigüedad desde el 24-10-2016, con la categoría profesional de Esteticista y salario bruto mensual de 1.280,23 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2º.-) Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones de Belleza de Bizkaia.

3º.-) La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo, y con fecha 26/09/2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30/10/2018. La candidatura presentada por el sindicato fue Dña. Angelica .

En fecha 28/09/2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de elecciones.

En fecha 15/10/2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30 horas del 19/10/2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el 24/10/2018 desestimando la impugnación.

4º.-) La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018, aportado por la parte actora como doc. nº 2 de su ramo de prueba y por la empresa mediante escrito de fecha 24/01/2019, que damos por reproducido.

Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018 (desde el 22-10-2018 al 22-12-2018), la actora tenía los siguientes turnos y horarios: -Semana del 22 de octubre: De 15 a 22 horas los días 22, 23 y 24, y los días 25 y 26 de 13 a 20 horas.

Sábado 27 de octubre, de 12 a 20 horas.

-Semana del 29 de octubre: Días 29 de octubre y 1 y 2 de noviembre, de 15 a 22 horas, y los días 30 y 31 de octubre de 13 a 20 horas. Sábado 3 de noviembre de 10 a 22 horas.

-Semana del 5 de noviembre: De lunes a jueves, de 10 a 18 horas, y viernes de 10 a 17 horas. Sábado 10 de noviembre no trabajaba.

-Semana del 12 de noviembre: De lunes a sábado, de 10 a 16 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes a viernes, de 16 a 22 horas. Sábado 10 a 22 horas.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes a viernes, 16 a 22 horas. Sábado 1 de diciembre, de 10 a 22 horas.

-Semana del 3 de diciembre: Lunes a viernes, de 14 a 22 horas. Sábado 8 de diciembre, no trabajaba.

-Semana del 10 de diciembre: Lunes a sábado, de 10 a 16 horas.

-Semana del 17 de diciembre: Lunes a viernes, de 15 a 22 horas. Sábado 22 de diciembre, de 12 a 20 horas.

La empresa seguía un régimen de turnos, consistente en dos turnos de mañana y dos turnos de tarde.

Los dos turnos de mañana eran de 10 a 18 horas de lunes a viernes y de 10 a 16 horas de lunes a viernes, y el sábado un horario variable que podía ser de 6, 7 ó 12 horas. Los dos turnos de tarde eran de 15 a 22 y de 16 a 22 horas, en estos dos casos los sábados también su horario varía entre 6, 7 ó 12 horas, a realizar dependiendo de la semana.

5º.-) En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 de la actora; y doc 6 de la empresa), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año. Dicho calendario modificado se da por expresamente reproducido.

Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes: -Semana del 22 de octubre: Lunes: 15 a 22 horas. Martes y miércoles: 17 a 22 horas. Jueves de 15 a 22 horas, con una interrupción de 16 a 17 horas. Viernes, de 11 a 21 horas, con una interrupción de 14 a 15 horas. Sábado de 14 a 22 horas.

-Semana del 29 de octubre: Lunes a viernes, de 10 a 18 horas, y sábado, de 10 a 17 horas.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes, jueves y viernes, de 16 a 22 horas. Martes y miércoles, de 15 a 22 horas.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes y viernes, de 10 a 16 horas, y martes, miércoles, jueves y sábado, de 10 a 17 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes, martes, miércoles y viernes, de 14 a 22 horas, con una interrupción de 16 a 17 horas. Jueves, de 16 a 22 horas, y sábado, de 10 a 16 horas.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes de 15 a 22 horas, martes y miércoles, de 17 a 22 horas; jueves, de 15 a 22 horas, con una interrupción de 16 a 17 horas; viernes, de 11 a 14 horas, con interrupción de 14 a 15 horas, y sábado de 14 a 22 horas.

-Semana del 3 de diciembre: Lunes, martes y viernes, de 10 a 18 horas; y miércoles, de 14 a 22 horas.

-Semana del 10 de diciembre: Lunes, jueves y viernes, de 16 a 22 horas; martes y miércoles, de 15 a 22 horas, y sábado, de 13 a 22 horas, con interrupción de 15 a 16 horas.

-Semana del 17 de diciembre: Lunes y sábado, de 10 a 16 horas; martes, miércoles, jueves y viernes, de 10 a 17 horas.

6º.-) Dña Angelica entregó a la supervisora Dña. Amelia un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa.

7º.-) Dña. Dulce remitió el 24/09/2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de baja desde el 22/10/2018 hasta el 24/12/2018.

La trabajadora Dña. Dulce permaneció en situación de IT desde el 7/12/2016 hasta el 19/09/2017, sin que se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.

8º.-) El 26/10/2018 la supervisora Dña. Amelia remitió un whatsapp a la trabajadora Flora indicando que 'estáis haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!'.

9º.-) El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica 'régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y turnos rotativos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la demandante Adelina frente a LA GAVIA ASESORES AYALA, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y declaro NULA por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo realizada a la actora por parte de la empresa demandada por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada y los horarios de trabajo, notificada el 19/10/2018, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquélla la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización'.



TERCERO.- Como quiera que la empresa La Gavia Asesores Ayala S.L. (La Gavia, en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 10 de junio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 19 de noviembre de 2018, en nombre de su afiliada Sra. Adelina ; que se declarase nula, o subsidiariamente injustificada, la a su juicio modificación sustancial de condiciones de trabajo que había tenido lugar mediante notificación del anterior 19 de octubre, con vulneración del derecho a la libertad sindical, consecuencia de lo cual debería reponérsela en sus anteriores condiciones de trabajo, así como con abono de los daños y perjuicios ocasionados que se concretaban en 20.000 euros, o supletoriamente en 4.000 y también euros.

La sentencia de 26 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó mayoritariamente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Varios son los motivos de suplicación que formula la empleadora, pero para seguir un orden lógico y de esa manera evitar incongruencias argumentales y expositivas, empezaremos por los dos que articula al amparo del art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que corresponden a su vez con sus apartados tercero y cuarto. Les daremos un tratamiento conjunto pues su planteamiento lo permite y en aras a evitar inútiles repeticiones.

La Gavia alega como infringidos por parte de la sentencia objeto de Recurso y, en primer lugar, los arts.

24.2, de la Constitución y 97.2, de la LRJS . Mientras que, en segundo lugar, denuncia la vulneración de esos mismos preceptos; así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), con cita de varias sentencias, especialmente la de 1-julio-1997, rec. 3315/1996 .

Argumenta para que tiene que declararse la nulidad de lo actuado, con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, y al haberse causado indefensión. Emplea dos alegatos, básicamente. El primero le sirve para denunciar que a lo largo del relato fáctico se efectúan citas documentales que no guardan relación con el hecho reflejado en cada caso; obligándole de esa manera, sigue diciendo, a una labor de orfebrería imaginaria. Mientras que el segundo denuncia la utilización de expresiones en la resolución de instancia que a su juicio son predeterminantes del fallo; asimismo que se efectúan remisiones genéricas a bloques de documentación, a su vez interpretados parcialmente y/o que no corresponden a lo declarado probado.

Con carácter previo y en aras a centrar el debate, destacaremos los siguientes parámetros: Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la afectada, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva, no impone servilismo a las alegaciones de las partes - TS, sentencia de 5-5-2005, rec. 18/2005 -, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ¿ TCo 154/1995-.

Además , no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ¿ TCo 36/1989 -.

Sentadas estas bases, no podemos aceptar esa doble solicitud de anulación. A tal efecto y sin perjuicio de si tales alegatos/deficiencias se corresponden o no con lo incluido en la sentencia de instancia, las consecuencias de una solución de esas características, serían claramente desproporcionadas.

La misma recurrente es consciente de ello, cuando de manera supletoria a tales solicitudes invoca los apartados b) y c), del art. 193, como fundamentos procedimentales para intentar paliar los déficits que apunta.



TERCERO.- Tras lo precisado en el fundamento de derecho que precede, es menester volver al que es el primer motivo de Suplicación y que a su vez se concreta hasta en cinco apartados; todos ellos tomando como base la letra c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

El primero tiene como objeto modificar el último párrafo, del cuarto hecho probado. Cita a tal fin el documento num. 1, de su ramo de prueba. El texto que propugna es el que sigue: 'La empresa no seguía un régimen de turnos, dado que los horarios de los turnos realizados por la actora podían variar constando en el período reclamado como comienzo de jornada las siguientes horas: 10:00, 13:00, 14:00, 15:00, 16:00 y como horas de salida 16:00, 17:00, 18:00, 20:00, 22:00, resultando probado que no existía un régimen de turnos aplicado por la empresa en el horario original aportado por ambas partes antes citado. los sábados su horario durante el período reclamado podía variar entre 6, 7, 8 y 9 horas'.

Es cierto que la relación de hechos probados no puede introducir valoraciones y/o expresiones predeterminantes del fallo. Caso contrario supondría olvidar la jurisprudencia de del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , donde se estima que no tienen allí cabida; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

Sin embargo, cuando el Juzgador indica que existían esos turnos rotatorios, estimamos que más que una conclusión jurídica obedecería a una de naturaleza fáctica y a modo de resumen de lo anteriormente desglosado. Cuestión distinta es que ese aserto fuera erróneo, pero no es así. En este orden de cosas y salvo modificaciones que puedan reputarse de puntuales y que serían las resaltadas por la empleadora, la dinámica rotatoria parece inferirse de dicho desglose. No obstante, es aceptable y sin perjuicio de su relevancia final, que los sábados también podía efectuar 8 horas, como debería haber acontecido el 27 de octubre y 22 de diciembre.

Sin perjuicio de lo anterior y a título meramente dialéctico, si admitiéramos ese calificativo de valorativo y/o predeterminante para el relato original, lo mismo podría decirse del que La Gavia formula con carácter alternativo. Por lo que estaría en la misma situación A lo cual añadiríamos otro déficit. A tal efecto, reiterada jurisprudencia del TS y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos y así aparecen formulados, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la 'ausencia del hecho' pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva]¿'. Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Un último comentario. Aunque suprimiéramos ese párrafo del relato original, nunca, insistimos, sustituyéndolo por el defendido por la empresa, habría que tomarlo como una conclusión jurídica. Por ende, la necesidad de combatirla por parte de la recurrente, se mantendría en un posterior motivo de Suplicación y vía art. 193.c).



CUARTO.- El siguiente afectado es el quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos nums. 2 y 5, también de su ramo de prueba; al igual que lo manifestado por la actora en la vista oral. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: '

QUINTO.-En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables del Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 de la actora; y doc 6 de la empresa), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año. Dicho calendario modificado se da por expresamente reproducido. Asimismo, resulta acreditado que la trabajadora debía fichar su hora de entrada y salida, aportando la demandada los fichajes como Documento nº 5 que se da por reproducido. Adicionalmente, la trabajadora no trabajó los días 29/10/2018 y 19/11/2018 a 25/11/2018, como así consta en los partes de vacaciones solicitados por la misma y aportados como Documento nº 11 por la demandada.

Los turnos y horarios que se realizaron porla actora fueron los siguientes: -Semana del 22 de octubre: Lunes: 15 a 22 horas. Martes y miércoles: 17 a 22 horas. Jueves de 15 a 22 horas, con una interrupción de 16 a 17 horas. Viernes, de 11 a 21 horas, con una interrupción de 14 a 15 horas. Sábado no se puede acreditar la hora de salida de la trabajadora, dado que no ficha.

-Semana del 29 de octubre. Lunes se encuentra de vacaciones; martes de 10:32 a 18 horas; miércoles según el fichador la actora trabajaba de 12:21 a 17:17; jueves, no se puede acreditar el horario realizado, dado que la trabajadora no ficha; viernes, de 12 a 22 horas, y sábado, de 10 a 17 horas.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes, jueves y viernes, de 16 a 22 horas. Martes y miércoles, de 15 a 22 horas.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes, martes y jueves, de 10 a 16 horas, miércoles de 12:00 a 17:00 horas; volviendo a fichar la entrada a las 20:03 y salida a las 20:05 horas; viernes de 10 a 17, y sábado de 10 a 16 horas.

-Semana del 19 de noviembre: la trabajadora se encuentra de vacaciones.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes de 15 a 22 horas, martes y miércoles, de 17 a 22 horas; jueves, de 15 a 22 horas, con una interrupción de 16 a 17 horas; viernes de 11:50 a 14 horas, con interrupción de 14 a 15 horas, y sábado de 14 a 22 horas.

-Semana del 3 de diciembre: Lunes y martes, de 10 a 18 horas; y miércoles, de 14 a 22 horas, viernes de 10 a 17 horas.

-Semana del 10 de diciembre: Lunes, jueves y viernes, de 16 a 22 horas; martes y miércoles de 15 a 22 horas, y sábado de 13 a 22 horas, con interrupción de 15 a 16 horas.

-Semana del 17 de diciembre: Lunes y sábado, de 10 a 16 horas; martes, miércoles, jueves y viernes, de 10 a 17 horas'.

El ordinal de referencia se limita desglosar cual es el nuevo calendario para el conjunto de la plantilla en el centro de trabajo donde la Sra. Adelina presta sus servicios. No entra pues en delimitar, ni nos interesa a los actuales fines, los casos particulares de cada trabajadora. Por tanto, carece de relevancia en este litigio si la actora ha entrado o adelantado un/os día/s la hora allí establecida; tan siquiera si ello estaba o no justificado laboral/disciplinariamente. Lo mismo puede decirse si existía un sistema de fichaje preestablecido; incluso si no se cumplimentaba debidamente.

No obstante lo anterior y por si pudiera tener algún tipo de influencia en el posterior debate, admitiremos que durante ese periodo ha disfrutado de algunos días de vacaciones, un total de seis días. Y en cuanto que tal disfrute no es negado de contrario.



QUINTO.- Pretende a continuación completar el sexto hecho probado. Relaciona con esa finalidad su documento num. 1.7. El tenor de la petición es la siguiente: 'Sexto.- Doña Angelica entregó a la supervisora Dña. Amelia un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa. Asimismo, en fecha 29/11/2018, Dña Angelica solicitó varios cambios en el calendario, los cuales sí fueron atendidos por Dña. Amelia , como queda acreditado con el email aportado por la demandada como Documento nº 1.7'.

No es asumible. En este orden de cosas la petición que articula Dª. Angelica tuvo lugar el 19 y 20 de octubre. Por tanto, la fecha que se refleja es trascurrido más de un mes, concretamente el 29 de noviembre; es decir de haberse producido la hipotética modificación sustancial, temporalmente ya habría tenido lugar, con lo que perdería relevancia. Del documento invocado tampoco se infiere que tenga origen en una solicitud de esta última, ya que corresponde a un correo electrónico que dirige Dª Amelia a los 'Responsables Bilbondo Basauri'. El contenido de ese correo y la subsiguiente vaguedad de la pretensión de la recurrente, tampoco nos ayuda a verificar si existe algún tipo de relación con lo solicitado en su momento por la trabajadora inicialmente mencionada.



SEXTO.- Es el turno del séptimo ordinal del relato fáctico. Solicita la supresión del que es segundo párrafo en origen Reseña el documento num. 11, de los de la actora, al igual que sus propias manifestaciones.

No es aceptable. A tal fin se limita a realizar una serie de disquisiciones calificables de deductivas, subjetivas y valorativas. Incluso son ajenas a su específica petición supresoria. Las cuales, en el mejor de los casos, pertenecerían al debate estrictamente jurídico. En ese mismo orden de cosas, no reseña documento o pericial alguna que avalara el error del Juzgador a la hora de obtener esa conclusión.

SÉPTIMO.- Finalmente, relaciona y a los efectos de modificarlo el noveno hecho probado. Invoca el documento num. 10 de su ramo de prueba. Reivindica el siguiente añadido: 'Noveno.- El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica 'el horario de trabajo se realizará en régimen de turnos rotativos de mañana y tarde, y turnos partidos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa. El trabajador acepta expresamente cualquier modificación según las necesidades de la empresa en cuanto al día de libranza, jornada partida o jornada completa, reducción o ampliación de la jornada y distribución del horario laboral en la prestación de sus servicios'.

Hay que efectuar una importante matización al respecto. Es cierto que en el contrato que suscribe con La Gavia el 24 de octubre de 2017 figura una cláusula en los términos que expone. Sin embargo, bajo ese mismo documento num. 10, figuran otros dos. El primero es un contrato de trabajo que la Sra. Adelina firmó ese mismo día pero de 2016, con la empresa Oxígeno 2007 SL (Oxígeno, en adelante), y la cláusula de referencia aparece redactada tal como se expone en el texto original. A su vez, de un escrito fechado el 1 de diciembre de 2016, se infiere que Oxigeno es absorbida por La Gavia, y esta última se subroga en los derechos obligaciones contraídas por la anterior y respecto a la actora, por mor de lo establecido en el art. 44, del ET . En consecuencia, solo en estos términos aceptamos la pretendida modificación.

Con independencia de lo anterior y ya que expresamente se relaciona en este motivo, con negrita y subrayado, aprovechamos para indicar que son irrelevantes las menciones a la resolución del Juzgado de lo Social num. Siete, de esta misma Capital, desde el punto de vista de la copia y pega de la misma y que se le imputa del actual Juzgador de instancia. Lo cual es extensible cuando con una mayor amplitud expositiva vuelve sobre esta misma cuestión en su quinto motivo de Suplicación A tal efecto y sin perjuicio de la importancia final que pudiera tener en este litigio el que verificáramos que ello es así, no se aporta por la recurrente y, por ende, se desconoce su contenido.

OCTAVO.- Es el momento de volver a los alegatos de la empleadora expuestos en nuestro segundo fundamento derecho, ahora desde la exclusiva perspectiva de los apartados b ) y c), del art. 193, de la LRJS .

Pues bien, visto lo argumentado hasta ahora en los fundamentos de derecho tercero a séptimo, ambos inclusive, creemos que es suficiente a los fines de analizar para rechazar, las pretendidas o existentes infracciones fácticas y jurídicas. De tal manera que a lo allí expuesto estaremos.

NOVENO.- El cuarto motivo de Suplicación, al igual que los dos restantes se encauzan a través del art. 193.c), de la LRJS . No obstante, analizaremos también cuestiones que se plantean en el siguiente motivo, en cuanto que parece que el escrito de formalización se ha presentado en un orden de paginación indebido; aunque tal aserto es mera hipótesis por lógica que parezca -folios 222 vuelto y 223, en concreto como afectados-, al no figura paginado el Recurso en origen.

Denuncia la vulneración del art. 41, del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La empresa defiende que a la vista de las pruebas que aporta, se demuestra que no existían los turnos preestablecidos asumidos judicialmente. Por el contrario, sigue diciendo, teniendo en cuenta el tipo de negocio de que se trata, el contrato de trabajo de la actora estableció la posibilidad de que tales turnos fueran de mañana/tarde/partido, y sin indicación expresa de la hora de entrada y salida. También indica que la situación de baja de Dª Dulce obligó a esos cambios; que había que adaptarse a la normativa vigente, especialmente los sábados al realizar 12 horas y de lo que no se había dado cuenta la empresa con anterioridad; que son las propias trabajadoras las que han ido modificando y adaptando el horario por cuestiones personales, vacaciones, etc¿; y que no se acreditan los perjuicios sufridos por la trabajadora Visto lo cual, los establecidos en el periodo controvertido no pueden determinar la existencia de una modificación sustancial.

Diremos con carácter previo que tanto este motivo, como, especialmente, el posterior, la recurrente introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, tal como han quedado definitivamente configurados; al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19- 7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras dicha precisión, es punto de partida inexcusable para el debate en curso lo declarado probado en cuarto lugar y que ha permanecido prácticamente inmutable ¿tercer fundamento de derecho-. Allí se desglosa el calendario laboral elaborado, unilateralmente, por La Gavia, del centro de trabajo de Bilbondo, para los meses de octubre a diciembre de 2018, y en lo que respecta a la actora. Todo ello con independencia de las modificaciones puntuales que pudieran darse en el marco laboral diario, por cuestiones diversas, y nos valen como ejemplo alguna de las apuntadas por la empleadora. Pero que a la postre carecen de relevancia, ya que no alteran las que son sus líneas generales.

Ese era pues ese el régimen de turnos y horarios que hay que tener en cuenta como punto de partida para una posterior comparación ydesde el punto de vista de los apartados b ) y c), del num. 1, del art. 41, del ET .

En este mismo orden de cosas, atendiendo a lo argumentado en nuestro séptimo fundamento de derecho y sin entrar en otras disquisiciones, es irrelevante la cláusula sobre 'horario de trabajo' firmada contractualmente con La Gavia, puesto que la Sra. Adelina no podía ver alterada la previamente suscrita con Oxígeno por ese mismo epígrafe, a causa de lo establecido en el art. 44.1, del ET . Y allí no se ampara la posibilidad de atribuirle un turno/horario de trabajo partido, sino conforme a una rotación mañana/tarde.

Llegados a este punto, habría que remitirse al quinto ordinal del relato fáctico ¿también mantenido básicamente en el que es el nuestro cuarto fundamento-. Allí se consigna y desglosa el que es un nuevo calendario laboral a partir del 19 de octubre, también del pasado año, y redactado como el anterior de manera unilateral. Incide en el sistema de turnos hasta ese momento existente, al igual que en los horarios; aspectos que se ven modificados con mayor o menor intensidad. Es una novedad fundamental y en perjuicio de la trabajadora, la introducción de la jornada partida y además de forma muy variable.

Se alega por la empleadora que el origen directo de ese cambio, es la futura e inminente baja de Dª Dulce y para un mes. Sin embargo a la vista del segundo párrafo, del séptimo ordinal del relato fáctico, igualmente inalterado -sexto fundamento de derecho-, no se modificó el calendario laboral ante una situación de incapacidad temporal mucho más amplia, de unos nueve meses, y con afectación de dos años, 2016 y 2017. Por lo tanto, no puede dársele la trascendencia que se pretende a esta segunda baja y sin perjuicio de que volvamos sobre la misma en nuestro siguiente fundamento de derecho y para abundar en esta conclusión.

Respecto a la inexistencia de perjuicios para la Sra. Adelina que refiere la empresa, ha de presumirse que concurren cuando se produce un cambio en este tipo de condiciones; y ello sin necesidad de entrar en si es o no un requisito sustancial para su delimitación. A tal efecto el pasar de una situación de turnicidad y previamente delimitada en su desarrollo, a efectuar una jornada partida y además sin cronicidad alguna, supone que el tiempo de vinculación y dependencia laboral aumenta en la práctica y por ende repercute a la hora de entrar o salir del trabajo. También involucra negativamente a las libranzas en sábado, que como es público y notorio es un día en que su disfrute es más deseable que otros, junto con los domingos. Presunción de perjuicio que no se destruye por los alegatos de La Gavia.

El realizar una jornada de 12 horas durante algunos sábados es evidente que supera el límite máximo de las 9 horas al que se refiere el art. 34.3, del ET . No obstante, ese mismo precepto también matiza que dicho límite puede modificarse, siempre que se satisfaga el descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada, lo que en principio tendría lugar en el primitivo calendario. Con todo, los ajustes que habría que efectuar para no superar las susodichas 9 horas, no justificaban un cambio de la naturaleza que se ha producido. Buen ejemplo que existían otras alternativas más beneficiosas para las trabajadoras, es el calendario presentado por otra de ellas, la a su vez candidata a representante de los trabajadores, del que se hace eco el sexto hecho probado, y del que la empleadora hizo caso omiso.

Estamos pues en presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente de dos de las expresamente establecidas en el num. 1, del art. 41, del ET ¿horario y turnos de trabajo-. La cual, a su vez, no satisface los requisitos formales establecidos en los nums. 1 y 3, para su aplicabilidad. Modificación asimismo realizada sin intentar, previamente y en todo caso, la conformidad individual o colectiva con las trabajadoras afectadas; lógicamente tampoco con la Sra. Adelina .

DÉCIMO.- El quinto motivo de Suplicación le sirve para denunciar la infracción por parte de la resolución de instancia, del art. 18.2, del Real Decreto Legislativo 5/2000 (RDLeg), puesto en relación con los arts. 24 y 28, de la Constitución , y con el art. 183, de la LRJS .

La Gavia rechaza que la conducta seguida en relación al cambio del calendario laboral, suponga, a la par, la vulneración del derecho a la libertad sindical. Refiere en ese sentido que la mera existencia de elecciones sindicales, nunca puede constituir una sospecha de discriminación de esa naturaleza. Asimismo señala que ante la baja de Dª Dulce la solución adoptada respecto al calendario, era la única posible, al no ser tampoco factible la contratación inmediata de otra trabajadora. Es pues, sigue diciendo, un supuesto de 'mala suerte' que se haya producido esa doble coincidencia, y con independencia de si lo acontecido fue o no una modificación sustancial para la que no se siguió el cauce legalmente establecido.

Tampoco es aceptable este argumentario, pues como ahora veremos existen varios indicios a los fines establecidos por el art. 181.2, de la LRJS . Que, adelantamos, no han sido destruidos ni se han justificado objetiva y razonablemente mediante las correspondientes pruebas. A saber: -Sin que conste que existiera representación sindical en el centro de trabajo donde la actora desarrollaba su actividad, el Sindicato LAB decidió promover elecciones de esa naturaleza el 28 de septiembre de 2018 y así se lo comunicó a La Gavia. Al no estar de acuerdo la mencionada con dicha celebración por entender que no correspondían, impugnó tal iniciativa. Sin embargo, tras comparecencia celebrada el siguiente 19 de octubre, a las 10,30 horas, fue rechazada por Laudo que consta fechado el 24 de ese mismo mes y año.

No es sino ese mismo día 19, concretamente por correo electrónico enviado a las 13,27 horas, cuando se les notifica a las trabajadoras el cambio de calendario laboral que hoy nos ocupa y para que entre en vigor de manera inmediata. Y con las negativas consecuencias igualmente expuestas.

En ese mismo orden de cosas, una vez conocido por las destinatarias, la empleadora se niega a debatir otro alternativo presentado justamente por la candidata sindical, por demás única, y que entendían menos gravoso para ellas.

-Es cierto que Dª Dulce había anunciado una intervención quirúrgica para el mes de octubre. Pero dicho anuncio no fue sorpresivo, ni inmediato, ya que lo efectuó con casi un mes de antelación. Es decir, no había necesidad alguna de que dicha modificación se conociera coetáneamente a la impugnación/laudo en el tiempo. Lo lógico hubiera sido 'preavisarlo' de manera suficiente; si es que ese era realmente el origen de la modificación operada. Incluso, tampoco se notifica coincidiendo tales avatares, sino que la baja ya se había hecho efectiva dos días antes.

A lo anterior, hay que unir una idea expuesta en fundamentos anteriores; cual era que ante una situación anterior de baja de esa misma Sra., y por un periodo muy superior, no se había efectuado modificación alguna.

Se configura pues como una mera excusa. Más vistas las extremas coincidencias temporales que hemos relacionado en el epígrafe anterior.

-Que la empresa era consciente que el establecimiento de jornada partida se veía por las trabajadoras como un 'castigo', o cuando menos se discrepaba de esa decisión, lo ratifica el contenido del octavo hecho probado. A tal efecto, una responsable de la empresa decide 'premiar' a una trabajadora reconociéndole la continuada ante la existencia de 'muy buenas cajas' .

UNDÉCIMO.- La Gavia utiliza su último motivo de Suplicación para señalar que la resolución de instancia infringe el art. 40.1.c), del RDLeg; puesto en relación con el art. 8.12, de ese mismo Texto, con los arts. 9.3 , 24 , 25 y 28, de la Constitución , y con el art. 183, de la LRJS .

Muestra su disconformidad con el importe de la indemnización a la que ha sido condenada. Señala que no existe correlación entre la cuantía establecida para una modificación de carácter colectivo y la indemnización individual asignada a cada trabajadora. Se estaría infringiendo el principio non bis in idem, continúa, pues se sancionaría a la empresa por la misma conducta teniendo en cuenta a todas y cada una de las afectadas.

El Juzgador de instancia parte de la calificación administrativa de la conducta de la empresa como constitutiva de una falta muy grave ¿art. 8.12, del RDleg-. Para a su vez fijar el importe mínimo sancionatorio, es decir 6.251 euros, establecido a tal efecto en el art. 40.1.c), de ese mismo Texto.

Destacaremos que no disentimos de la aplicabilidad de dicha legislación a efectos meramente interpretativos en este litigio y con el fin de intentar la búsqueda de criterios más o menos 'objetivos, para fijar una indemnización por los daños y perjuicios generados por la empleadora con su negativa actuación.

No obstante, también es posible efectuar una interpretación que no sea tan mecanicista y automática de su contenido; siempre que con este apartamiento justifiquemos el porqué del mismo.

Y en este caso vemos conveniente el apartamiento enunciado en los términos cuantitativos que luego diremos, básicamente por dos causas.

La primera y principal, es que la modificación sustancial estaba limitada en el tiempo, concretamente a unos tres meses. De tal manera que ya no operaba cuando se celebró la vista oral.

Asimismo y es la segunda, parece desproporcionado que a la hora de analizar la repercusión individual del derecho a la libertad sindical, no se tengan en cuenta las hipotéticas afectadas. Más concretamente el efecto multiplicador indemnizatorio de la modificación que tuvo lugar con la limitación temporal reseñada; pudiendo lugar a una suma total que no sería congruente, por excesiva, con la infracción cometida. En ese mismo orden de cosas, la indemnización sería única y exclusiva de haberse solicitado solo para el Sindicato, con lo que la desproporción sería aun más evidente.

Consecuencia de lo anterior, es que entendamos que una indemnización de 3.000 euros a favor de la trabajadora, tiene mejor acomodo en lo acontecido.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la empresa La Gavia Asesores Ayala S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 26 de febrero de 2019 , dictada en el procedimiento 974/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la citada empleadora a pagar a Dª Adelina la suma de 3.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados; ratificando, por el contario, dicha sentencia en sus extremos restantes.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1126-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1126-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.