Sentencia SOCIAL Nº 1325/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2752/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

B.SENT. NÚM. 1325/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de julio de dos mil veintidós. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2752/21, interpuesto por D. Lucascontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 5 de julio de 2021, en Autos núm. 302/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lucas en reclamación de materias laborales individuales, contra el AYUNTAMIENTO DE LINARES y el FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Se desestima la demanda promovida por Don Lucas contra Ayuntamiento de Linares, a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- Don Lucas, mayor de edad, DNI NUM000, prestó servicios para el Ayuntamiento de Linares, con la categoría profesional de peón de obras públicas, en virtud del contrato de trabajo temporal, de interés social/fomento de empleo, a tiempo completo, de fecha 1.04..2019 que especifica en la clausula adicional como obra que lo justifica: 'Duodécima: Colaborzar en actuaciones de revalorización de eespacios públicos', con una duración establecida en su cláusula tercera desde 1.04.19 a 30.09.19 y un salario bruto fijado en la cláusula cuarta de 1.050 euros mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.El contrato de trabajo especifica en la cláusula séptima que el mismo se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en Iniciativas subvencionadas en Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos.SEGUNDO.- La contratación del actor se realizó al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).Esta contratación se hizo en el marco de la iniciativa de Cooperación Local en la línea subvencionable para personas de entre 18-29 años de edad, ejecutada por el Ayuntamiento de Linares.

TERCERO.- El actor ha desarrollado las funciones que se recogen en el denominado 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', Anexo II de la documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista.Funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad del tutor designado al actor, don Nicolas. Asimismo en dicho cuaderno se hacen constar la asistencia del actor a la sesión de acogida, a la sesión de formación e información sobre riesgos y medidas de prevención, semana del 1.04.19 a 7.04.19; asistencia a sesiones grupales (acciones de orientación), semana del 10.06.19 a 16.06.19, asistencia al Taller Individual, semana del 17.06.19 a 23.07.19; asistencia a pimera y segunda Antena de Empleo, semana del 8.07.19 a 14.07.19 y 19.08.19 a 25.08.19; y asistencia a sesión grupal de apoyo a la empleabilidad, semana del 16.09.19 a 22.09.19.A la finalización de la relación laboral, con fecha 26.11.2019, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por el actor, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor don Nicolas, que recoge como funciones concretas del actor, que se registraban semanalmente, las siguientes: -realizar trabajos de peón de obras públicas para la revalorización de los edificios municipales y espacios públicos-cargas y transportar equipos, herramientas y materiales para abastecer y acondicionar los tajos y acopio-preparar pastas, mprteros, hormigones, adhesivos y material de rejuntado con los medios propios-ayudar en la instalación de medidas de prevención y protección propias del tajo -ralizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendables y resulten necesarios por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local.Tareas que el actor realizaba bajo las órdenes de un coordinador y sin iniciativa alguna.El puesto de trabajo del actor fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo señalado en el hecho probado anterior.

CUARTO.- El 5/07/2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento demandado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016.Conforme al artículo 1 , 'Ámbito funcional': 'El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones.'Conforme al artículo 2, 'Ámbito personal': 'El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016'.Conforme al artículo 3, 'Ámbito temporal': 'El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido'.Conforme al artículo 4, 'Legislación supletoria': 'En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.'Los salarios de contratos de Acción Fomento de Empleo Local se concretan en Anexo III según grupo.El día 16/02/2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares el único asunto incluido en el orden del día fue 'Convenio del Personal Contratado por Programas', según la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.El Pleno del Ayuntamiento de Linares, en sesión ordinaria celebrada el 30.01.2019, acordó incluir un nuevo artículo en el texto del Convenio Colectivo del personal laboral con el ordinal 11.7, con el siguiente tenor: 'El personal contrato para el desarrollo de Programas subvencionados podrá percibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial, adaptándose de este modo el valor del complemento. Serán por tanto objeto de complemento convenio aquellas condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como conocimiento de idiomas, titulación específica que repercuta directamente en el desempeño, así como condiciones vinculadas directamente al trabajo realizado, esto es, disponiblidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que exijan determinados puestos de trabajo.De conformidad con lo establecido en el art.26.5 del E.T. el complemento convenio fijado para cada trabajador/a cuando esté referido a condiciones vinculadas al puesto, en su caso, operará como elemento de compensación y absorción'.Acuerdo no publicado en BOP.

QUINTO- El artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares , BOP de 13.02.2002, excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

SEXTO.- En demanda la parte actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de relación laboral, 6.300 euros, y lo que corresponde a un Peón de Obras, conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, salario base de 582,11 euros, complemento de destino de 299,88 euros, complemento específico de 720,3 euros y prorrateo de pagas extra de 267,04 euros; total mensual de 1.869,33 euros brutos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Lucas, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el AYUNTAMIENTO DE LINARES. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de diferencias salariales se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la modificación del hecho probado cuarto, séptimo párrafo, el cual debe de quedar redactado de la siguiente manera: 'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e iniciativas de Empleo subvencionadas por toras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publico en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén, pues no fue firmado por la parte social.Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido'.Propuesta de revisión fáctica abocada al fracaso, además de por intrascendente por cuanto acto seguido se recoge, que igualmente la demandada en sesión celebrada el 30.1.2019 acordó incluir un nuevo texto en el convenio de aplicación al personal laboral a su servicio, modalizando en línea con la norma convencional referida en la revisión interesada, el salario a percibir por el personal contratado para el desarrollo de Programas subvencionados y en cualquier caso, sustrayéndose en lo retributivo de lo dispuesto en relación con el personal laboral a su servicio que no lo sea por la ejecución de tales programas subvencionados de apoyo y fomento de empleo. Y en segundo lugar, se interesa la supresión del último párrafo del hecho probado III y su sustitución por otro con el siguiente tenor:En la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares existe la categoría profesional de Peón de obras, Grupo E nivel 13 y salario anual presupuestado de 32.761,23 euros.Propuesta de revisión fáctica para la que en este caso no se alza obstáculo alguno, pues no es óbice una contratación temporal, con el hecho de que en la RPT se pueda encontrar contemplada plaza de idéntica o similar categoría que esté incluso cubierta para atender necesidades habituales y permanentes y por más que en este caso, como así parece afirmarlo la sentencia de instancia, tal puesto hubiese sido creado ad hoc para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo al amparo de la Ley 2/2015.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por el recurrente, infracción del C. Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de Linares, arts 2, 3.5 y 15.1.a) ET 9.1 y 24.1 CE y jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, aunque haya sido contratado por la demandada en virtud de los programas de empleo, se le debe aplicar el convenio que rige sus relaciones con el personal laboral a su servicio y en particular las retribuciones previstas en el mismo y no solo y exclusivamente la subvención que recibe el Ayuntamiento por su contratación, habiendo realizado en el caso las funciones de un peón de obras en el departamento de infraestructuras urbanas por el período 1.4. a 30.9.2019 por lo que debió ser retribuido conforme a dicha categoría prevista en el convenio lo que supone una diferencia a su favor de 6.300 euros conforme a lo detallado en el hecho probado octavo de su demanda y reclamado en su Suplico con el interés por mora del 10%. La recurrida en su impugnación por su parte, interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos y al haberse efectuado en definitiva la contratación del recurrente, al amparo de planes concretos de fomento de empleo subvencionados conforme a las previsiones contenidas en el mismo y excluido por todo ello, de la norma convencional de aplicación al personal laboral a su servicio. Pues bien, sobre reclamaciones análogas a la de litis tanto en relación con el Ayuntamiento demandado como con otras entidades locales, se viene pronunciando últimamente con reiteración esta Sala entra otras al resolver recurso de suplicación 1636-21 en que se recuerda, que de la jurisprudencia al respecto se hace eco entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) en las que razonaba: 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'. Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'. Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, si el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse como se pretende en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Convenio Colectivo a que se hace referencia en el ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia, de ahí que resulte irrelevante como se dijo, si el mismo había cumplido o no todos los requisitos exigidos para poder desplegar plena efectividad o si se encontraba o no vigente al tiempo de formalizarse la relación laboral de que trae causa la presente litis. De igual manera conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada. La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 - rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-). La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones: 'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos' También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos: '(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'. ... En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato. En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros. Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE'. Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. 2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'. En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar -entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'. Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. - Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: 'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente. En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'. Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ... 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

TERCERO:Dicho lo anterior, se reitera en el ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, que tanto conforme al 'Cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', como en el Certificado individual de experiencia profesional, que el actor ahora recurrente ha desarrollado las funciones de peón de obras públicas como son entre otras, las de 'Realizar trabajos como tal para la revalorización de los edificios municipales y espacios públicos', cargar y trasportar equipos, herramientas y materiales par abastecer y acondicionar los tajos y acopio, preparar pastas, morteros hormigones etc, ayudar en la instalación de medidas de prevención y protección propias delo tajo y realizar todas aquellas otras afines a la categoría del puesto que resulten necesarias o le sean encomendables. Tareas que resulta forzoso concluir con la recurrente, que coinciden en esencia con las de un peón de obras contemplado en el C. Colectivo por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta le son de reconocer las diferencias salariales con dicha categoría en la cantidad reclamada al no haberse formulado objeción alguna por la recurrida a su cuantificación. Y sin que sea obstáculo para ello, el que a tal efecto tuviese asignado un tutor o tuviese que asistir además a reuniones tanto individuales como colectivas para la inserción en el trabajo, que si bien pudiese llevar a concluir que dichas tareas no las llevase a cabo o realizase con ese plus de conocimientos teórico-prácticos, calificación o destreza profesional, además de con la aptitud responsabilidad e iniciativa en la dirección y formación de los peones a su cargo, que cualifican el trabajo de un oficial como se ha venido a estimar también en algún caso por esta Sala. No justifican por el contrario como se ha dicho, las diferencias retributivas con la de peón, en el caso de obras, pues como se ha visto, el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo en determinados colectivos desfavorecidos, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral, incluida la retributiva, conforme a la norma convencional de aplicación, que en el caso lo fue en su modalidad de obra o servicio determinado y a tiempo completo, sin que tales circunstancias por tanto, puedan configurar a voluntad del empleador, una pretendida modalidad en definitiva de contrato para la formación sin atenerse a las previsiones legales y reglamentarias que le son exigibles para su validez.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 5 de julio de 2021, en Autos núm. 302/20, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra el AYUNTAMIENTO DE LINARES y el FOGASA con revocación de la sentencia recurrida y condena a la demandada a abonar al recurrente la cantidad de 6.300 euros mas el 10% por mora. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2752/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2752/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe. 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'