Sentencia Social Nº 1327/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 4365/2002 de 21 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 4365/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. D. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ

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En Barcelona a 21 de febrero de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1327/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº19 Barcelona de fecha 8 de Marzo de 2002 dictada en el procedimiento nº 406/2000 y siendo recurrido/a Rita . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-4-2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8-3-02 que contenía el siguiente Fallo:

"Resuelvo estimar la demanda presentada por Doña Rita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declarar a la parte demandante en situación de invalidez permanente absoluta; así mismo, declaro el derecho de la parte demandante a recibir la prestación de invalidez correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora que asciende a 68.200 pesetas, con efectos desde el día 24-11-1999, y, en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pagar a la mencionada demandante esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones lealmente procedentes".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Doña Rita , nacida el día 16-02-.1947, con DNI núm. NUM000 , consta afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en el régimen de empleados de hogar, por su actividad profesional habitual como Empleada de hogar. Segundo.- Después de haber sido examinada por la Unitat de Valoración Médica de Incapacidades el día 24-11-1999, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de 17-01-2000, declaró a la parte demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total. Tercero.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa de 28-3-2000, hecho que pudo fin a la vía administrativa. Cuarto.- La base reguladora de la prestación reconocida por el INSS en la resolución que impugna la demandante es de 26.939 pesetas, calculada por razón del período de 11/1991 a 10/1999. Se acordó por diligencia para mejor proveer que el INSS aportara a los autos la base reguladora alternativa que es de 68.200 pesetas. Para el cálculo de esta base reguladora se tienen en cuenta las lagunas correspondientes el período 4/93 a 2/98. La fecha de efectos en cualquier caso es de 24-11-1999. Quinto.- Acredita el período mínimo de cotización reglamentario. Sexto.- La parte demandante padece las siguientes lesiones o enfermedades: 1.- Cervicoartrosis severa con signos de pinzamiento vertebrales posteriores C3-C4, C4-C5 y C6-C7 con marcado déficit funcional.- 2.- Síndrome vertiginoso asociado; 3.- Periartritis bilateral.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- Que circunscrito, por propia determinación del recurrente, representante del Instituto Nacional de la Seguridad Social. el ámbito de la suplicación al examen del derecho sustantivo con denuncia, bajo dos motivos separados y correcto amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y partiendo, por lo inatacada, de la certeza jurídica de los hechos consignados como probados en el particular correspondiente de aquella resolución: A) La afirmación contenida en el escrito de formalización de que es conforme al Régimen Especial de Empleados de Hogar en el que tienen que resolverse las prestaciones correspondientes a la demandante en aplicación del art. 67 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 resulta sobrada e inoperante porque no sólo tal cuestión no propuesta en la demanda, no discutida en el juicio ni abordada por la resolución recurrida, integra y constituye una rex nova que no puede ser abordada ni decidida por el Tribunal "ad quem" sin quebranto de los principios de preclusión, igualdad y defensa que informan nuestro sistema jurídico-procesal, como sustenta el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 19 de octubre de 1986, 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997; sino además y principalmente, porque no sólo en el ordinal 1º de los hechos declarados probados se constata que la profesión laboral de la actora es la de empleada de hogar y en el siguiente ordinal 4º se determina con claridad la base calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social conforme a las cotizaciones correspondientes a dicho régimen especial, con y sin integración de lagunas en las cotizaciones, y con claridad y precisión que no deja lugar a duda alguna en el fundamento de derecho cuarto de la misma resolución se sienta y sustenta que la base reguladora ha de determinarse por el Régimen de Empleados de Hogar en el que la demandante ha efectuado las últimas cotizaciones refiriendo la aplicación del régimen especial a los solos efectos de integración de lagunas en las mismas. B) La denuncia de infracción por aplicación en la sentencia de instancia del contenido del nº 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estimarse en recta aplicación de dicho precepto legal conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras coincidentes sentencias de 9 de febrero de 1987 y 28 de octubre de 1988 que la Sala sigue en las suyas, entre otras, de 19 de febrero de 1997, 23 de enero, 17 de marzo y 23 de marzo de 1998 a cuyo tenor, la valoración de la invalidez permanente en cualquiera de sus grados ha de llevarse a cabo atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos de la trabajadora que únicamente podrá ser declarada en situación de invalidez permanente o absoluta cuando aquejada de deficiencias anatómicas o funcionales, presumiblemente definitivas e irreversibles, se halle incapacitada para la realización de cualquier actividad profesional. Y en esta línea, si cual se constata como acreditado en el inatacado relato fáctico de la resolución de instancia la demandante, Rita , de 52 años de edad y de profesión empleada de hogar a la que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se le reconoce la situación de invalidez permanente en grado de total, no se halla aquejada de otros padecimientos ni más deficiencias anatómicas y funcionales que las determinadas en el ordinal 6º de los hechos declarados como probados por el juzgador "a quo" consistentes en "cervicoartrosis severa con signos de pinzamientos vertebrales posteriores C3- C4, C4-C5 y C6-C7 con marcado déficit funcional; síndrome vertiginoso asociado y periartrisis bilateral" es claro que si bien tales deficiencias la incapacitan para llevar a cabo con continuidad, rendimiento y eficacia las funciones propias de su profesión, ni por su naturaleza ni por su trascendencia suponen para la trabajadora aquejada incapacidad o limitación para realizar trabajos sedentarios o con intervalos de descanso que no exijan sobrecarga del raquis cervical y esfuerzos físicos y por ende, para todo oficio o prestación de cualquier clase de trabajo profesional cuando, a tenor de lo establecido en el precepto legal invocado en relación con el art. 11 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y conforme a la reiterada doctrina de la Sala establecida entre otras sentencias de 19 de octubre de 1989, 15 de junio de 1991 y 8 de mayo de 1997, para la calificación de la invalidez absoluta ha de examinarse y hacer en cada caso valoración en las deficiencias que padece el trabajador y su aptitud residual en relación con el trabajo pues las incapacidades permanentes que la ley contempla y define, son esencialmente profesionales. Lo que en lógica deducción conduce en estimación del examinado motivo de recurso a la revocación en tal punto y extremo de la sentencia recurrida sin que a ello obsten las alegaciones y argumentaciones fácticas que, obedeciendo a un juicio axiológico, el escrito de impugnación al recurso contiene porque no sólo como propias de parte sólo como alegaciones pueden jurídicamente valorarse y como tales preclusivamente inaceptables a efectos de suplicación sino, además, porque las mismas no aparecen recogidas como hechos acreditados y conforme al viejo aforismo con valor de principio procesal "quod non est in iuditio non est in mundo"; y C) También la denuncia, ahora de infracción del contenido del nº 4 del art. 140 y disposición adicional 8ª del texto refundido de la L.G.S.S. en relación con el art. 5-5º del Real Decreto 1799/1985 de 2 de octubre sobre determinación de la base reguladora con integración de los vacíos a las cotizaciones en la Seguridad Social, ha de tener favorable acogida en recta aplicación del contenido de tal normativa. Y ello porque si bien en su nº 4 el aludido art. 140 establece que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora apareciera meses durante los cuales no hubiera existido obligación de cotizar" -cual acontece en el casus enjuiciado en que durante el período de abril de 1993 a febrero de 1998 la actora no estuvo en alta y en consecuencia no vino obligada a cotizar- "dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores de 18 años" es lo cierto que clara y expresamente la disposición adicional 8ª en su número primero determina que "será de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la seguridad social, lo dispuesto, entre otros, en el art. 140 apartados 1-2 y 3" con expresa exclusión del precedentemente transcrito cuarto que el siguiente nº 2 también expresamente establece que dicho apartado nº 4 del art. 140 "será también de aplicación en el régimen especial de la minería y carbón y para los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales agrarios y trabajadores del mar" sin alusión, referencia ni cita de clase alguna al de empleados de hogar al igual que el antecedente de tal normativa sustentado por el art. 5-5º del Real Decreto 1799/1985 de 2 de octubre, lo que dada la claridad de los términos y expresiones de tales preceptos y en aplicación de la primera norma hermenéutica contenida tanto en el nº 1 del art. 3 como en el párrafo primero del siguiente art. 1285, ambos del C.C., al contenido literal de las mismas ha de estarse que, sea cual fuere el sentido propio, técnico, gramatical o usual que a los mismos quiera darse, sólo como determinantes de la no aplicación de tal integración en los vacíos de cotizaciones al régimen especial de empleados de hogar puede tanto humana como judicialmente entenderse, como sustenta el Tribunal Supremo abordando tal cuestión en unificación entre otras sentencias de 7 de febrero del 2000 y 5 de febrero y 16 de mayo del 2001 a cuyo tenor, no sólo la denominada teoría del paréntesis viene referida a los supuestos de completar o cubrir la falta de carencia cualificada sino que, porque no hay razón para llevar a cabo una aplicación diferente del art. 140-1-2 de la L.G.S.S. en el régimen especial de empleados de hogar, no hay obligación ni posibilidad de cotizar en los supuestos de baja ni tampoco de completar los vacíos con las bases mínimas. Y en esta línea, si indiscutidamente, en el momento de solicitar prestación por razón de invalidez permanente la demandante se halla afiliada y en alta en el régimen especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el que acredita reunir todos los requisitos para tener derecho a prestación es claro que aun cuando haya cotizado anteriormente al régimen general, al no hallarse en situación de alta o asimilada al alta en el mismo, no tiene en él la condición de beneficiario conforme a lo establecido por el art. 124 del texto refundido de la L.G.S.S. y en consecuencia, la prestación correspondiente a la situación de invalidez permanente ha de otorgársele a todos los efectos con cargo al régimen especial de empleados de hogar conforme a lo prevenido por el art. 4 nº 2 del Real Decreto 691/91 en relación con el 26-2 del Decreto 2346/69 de 25 de septiembre regulador de dicho régimen especial y art. 35 del Texto Refundido de las Leyes 38/66 de 31 de mayo y 41/70 de 22 de diciembre sin que, como en la sentencia de instancia se sustenta, el hecho de que en aquel régimen general acredite mayor número de cotizaciones, faculte ni permita en, a modo de espigueo, la aplicación de la normativa reguladora del mismo a efectos de determinación de la base y la correspondiente al régimen especial a todos los demás. Lo que en lógica deducción conduce en obligada estimación del recurso examinado a la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 8 de marzo del 2002 por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de esta capital en autos seguidos ante el mismo bajo nº 406/2000 a instancia de Rita contra dicha entidad gestora recurrente sobre declaración y reconocimiento de prestación por razón de invalidez permanente en grado de absoluta conforme a la base reguladora interesada por la misma, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución y desestimando la pretensión deducida por la actora en su demanda debemos absolver y absolvemos de la misma a dicha entidad gestora demandada y recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.