Sentencia Social Nº 1327/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1003/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1003/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003095

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003095

SENTENCIA Nº: 1327/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por José y CENTRO DE FORMACION SOMORROSTROcontra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por José frente a CENTRO DE FORMACION SOMORROSTRO, FOGASA, FUNDACION CANONICA ESCUELAS CATOLICAS MARCELO GANGOITI, GEHILAN 2000 S.L., LABORADOMO S.L., SAN JUAN IKASTETXEA y SAN VIATOR IKASTETXEA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. José , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000 , ha venido presentado servicios por cuenta y cargo de la empresa CENTRO DE FORMACION SOMORROSTRO con antigüedad del 10/4/1995, categoría de profesor titular (enseñanzas no regladas) y salario de 3.321,94 euros mensuales con pp pagas extras.

SEGUNDO.- El actor, se dedicaba a la impartición de cursos de enseñanza no reglada, cursos que se verifican en periodos irregulares a lo largo del curso lectivo. Ejercía tareas de profesor de los cursos de formación continua y ocupacional en la especialidad de automoción de chapa y pintura. Este tipo de formación, se realizaba en gran medida por sus contenidos prácticos en el taller con utilización de maquinaria y herramientas propias de chapista y pintor.

El actor, tiene reconocidas las Unidades de competencia, módulos profesionales asociados a las mismas, asi como los módulos no asociados a EC correspondientes al Titulo de técnico de carrocería que se relacionan:

UNIDADES DE COMPETENCIA

MÓDULOS PROFESIONALESRealizar la administración, gestión y comercialización de una pequeña empresa o taller- Admistración, gestión y comercialización de la pequeña empresa (N-2) Sustituir y/o reparar elementos amovibles- Elementos amoviblesLlevar a cabo la reparación de elementos de acero, fundiciones, aleaciones ligeras y materiales sintéticos- Elementos metálicos y sintéticosSustituir elementos fijos del vehículo total o parcialmente, realizando modificaciones en los casos demandados- Elementos fijosRealizar la preparación, protección e igualación de superficies- Preparación de superficiesReparar la carrocería, bastidor, cabina y equipos o aperos del vehículo- Elementos estructurales del vehículoEfectuar el embellecimiento de superficies- Embellecimiento de superficies

MÓDULOS NO ASOCIADOS A UNIDADES DE COMPETENCIA

- Formación y orientación laboral- Calidad y mejora continua (N-2)- Formación en centro de trabajo 511902- Seguridad en el mantenimiento de vehículos

(N-2)

TERCERO.- El Sr. José , fue declarado por el INSS, afecto de una incapacidad permanente total, en virtud de resolución de marzo de 2011, siendo las secuelas que los determinaron las siguientes:

BA Flexión 30º, extensión 40º Pronosupinación 80º Supinación 80º Inclinación radial 15º. Inclinación cubital 30º. Refiere dolor a nivel de zona dorsal radiocarpiana. Cuando realiza movimientos de hiperextensión Estudio Dexter. Los déficits encontrados para mano derecha son considerados leves/moderados, y en muñeca los valores son de moderados a severos. Dicha calificación, es susceptible de revisión a partir del 18/3/2013. El actor, permaneció en situación de baja médica durante diversos periodos: Del 14/12/2009 al 2/4/2011 y desde el 6/10/2011 al 14/4/2012.

CUARTO.- Con fecha 3/7/2013, la empresa CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO (en adelante CFS) procedió a la extinción de su contrato por causas objetivas.

Impugnado judicialmente, se celebró acto de conciliación en fecha 23/1/2013, en el que las partes llegan a un acuerdo readmisorio reconociendo la empresa la existencia de un error en la antigüedad que había sido tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización puesta a disposición del actor .

Por aquellas fechas, el CFS extinguió por causas objetivas los contratos de otros 8 trabajadores. Se ha producido otra extinción por causas objetivas en marzo de 2013.

QUINTO.- El actor fue readmitido con fecha 30/1/2013, fecha en la que se le hace entrega de nueva carta de extinción con el siguiente contenido:

'Muy Sr. nuestro:

Sirva la presente carta para comunicarle que la Dirección de esta empresa al amparo de lo dispuesto por el artículo 52.c) en relación con el 51.1 de la Leyu 1/95, de 24 de Marzo (Estatuto de los Trabajadores ), en la redacción dada por el RDLey 3/2012 de 10 de febrero de 2012 de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, ha tomado la decisión de proceder a la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJOsuscrito con Ud. en base a las causas objetivasque a continuación se detallan:

Desde un punto de vista económico el Centro Educativo viene soportando pérdidas recurrentes desde el año 2007.

Así, el ejercicio 2009 se cerró con un resultado de +59.721,00 €. En 2010 se registra un resultado del ejercicio de -94.303,00 €. En el ejercicio 2011 las pérdidas se multiplican por 8 respecto del ejercicio anterior, alcanzando los -779.751,00 €. Estos resultados vienen refrendados por los correspondientes informes de auditoría.

Durante 2012 la situación económica del Centro continúa empeorando, arrojando la cuenta de resultados provisional a 31/12/2012 resultado negativo provisional de -923.359,73 €. No obstante, está pendiente la realización de la auditoría de las cuentas correspondiente a este ejercicio, que no ha comenzado todavía, pero que, sin duda, reflejarán la situación de pérdidas económicas que actualmente atraviesa el centro.

En concordancia con lo anterior, la cifra de negocio ha seguido una trayectoria similar a la anteriormente descrita. Así, la totalidad de ingresos percibidos por el Centro en 2009 ascendió a 13.211.656 €. Sin embargo en 2010 la cifra de ventas desciende a 12.822.951 € y en 2011 se cerró el ejercicio con 11.436.957 €, es decir casi 1.774.699,00 € menos que en el ejercicio 2009.

Los datos a 31/12/2012 reflejan una cifra de ventas de 10.744.754,89 euros, es decir, 692.202,11 euros menos que en 2.011 y 2.466.902 euros menos que en 2.009.

Existen distintos factores que han provocado esta delicada situación económica, agravada por el descenso de la cifra de negocio de los últimos dos años (2010 y 2011):

En primer lugar, durante los últimos años se ha producido un progresivo descenso en el número de grupos, importe de las subvenciones y número de alumnos en la formación reglada. Se ha pasado de 102 grupos o aulas en el curso 2008-2009 a 95 grupos en el curso 2011-2012. Para el curso 2012-2013 hay 93 grupos, es decir, 9 grupos/aulas menos.

Teniendo en cuenta que el horario lectivo de cada grupo/aula asciende a unas 1.400 horas lectivas por curso aprox., y el convenio establece un máximo de 861 horas lectivas por cada profesor a jornada completa, el ratio de profesores necesarios por cada aula/grupo/curso asciende a 1,6, es decir, que cada curso requiere de al menos 1,6 profesores en jornada completa.

Al haberse reducido 9 grupos en los últimos dos cursos, a razón de 1,6 profesores por grupo, habría un excedente de al menos 14,4 profesores (9 cursos x 1,6 profesores).

Por ello, incluso desde un punto de vista productivo, el Centro entiende plenamente justificada la extinción acordada por la reducción de cursos que pueden asignarse a profesores, que a su vez conlleva un excedente de los mismos, provocando una disminución acreditada en la demanda de los servicios ofertados por el Centro, esto es, cursos de enseñanza.

En segundo lugar, al ser un Centro Educativo sostenido parcialmente con fondos públicos, se recibieron en concepto de subvenciones del Gobierno Vasco la cantidad de 10.286.266 € en 2009; 12.822.951 € en 2010 y en 2011 el importe descendió hasta 9.210.817 €, es decir, 3.612.134 € menos que en el ejercicio precedente, lo que supone un descenso en un solo año de casi un 30% en el importe subvencionado por el Gobierno Vasco.

A 31/12/12 las subvenciones percibidas continúan menguando y descienden hasta los 8.573.162,79 €, casi 700.000 euros menos que en el ejercicio 2.011.

En tercer lugar, se ha producido una reducción muy importante de la facturación en los cursos de formación para el empleo. En el año 2009 se facturó por este concepto 745.434 €. En 2010 el importe ascendió a 846.369 euros, y en 2011 la cifra descendió a 308.573 €. Además de la reducción progresiva en los ingresos obtenidos por el centro vía facturación, también debemos destacar que, con la transferencia de competencias del INEM a Lanbide, se ha visto reducido de manera muy importante la facturación percibida por este tipo de formación (sirva a modo de ejemplo indicar que, en 2009 la formación concedida al centro ascendió a 688.110 €, en 2010 fue de 564.675 € y en 2011 de 305.295 €).

A 31/12/12 la facturación de cursos de formación para el empleo ascendió a 268.000 €, es decir, dos tercios menos que en 2.010 (846.369 €).

Desde un punto de vista organizativo, se adjunta estudio de ocupación de todo el personal docente del centro en el curso recientemente finalizado, para poder conocer el índice de ocupación de los profesores en relación con la jomada laboral que tienen por contrato. El Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza de Iniciativa Social de Euskadi (de aplicación al Centro) establece una jomada anual de 1.252 horas, de las cuales 861 serán lectivas y 391 complementarias.

El total de horas anuales que teóricamente debería trabajar el personal docente en su conjunto, de conformidad con el porcentaje de jomada que figura en cada contrato de trabajo, para el curso 2012- 2013 ascendió a un total de 108.710,25 horas por año.

En términos reales, durante el curso 2012-2013, el personal docente tiene previsto realizar de manera efectiva, con los cursos asignados a cada uno de ellos, un total de 93.205,54 horas.

Es decir, existen 15.504,71 horas abonadas y no trabajadas realmente, que supone la jomada medía de 18,01 profesores, de tal forma que si se completara de una forma real la jomada teórica que por contrato tiene asignada cada profesor, habría 18 profesores excedentes, que podrían no tener ningún curso asignado.

El motivo fundamental por el que se produce esta situación tiene que ver con la particular idiosincrasia de los cursos de FP (Formación Profesional) y los PCPIs (Programas de Cualificación Profesional Inicial), ya que en estos cursos la formación teórica únicamente se imparte hasta febrero/marzo de cada año, y a partir de dichas fechas los alumnos realizan las prácticas asociadas en empresas fuera del Centro, lo que provoca que los profesores asignados a dichos cursos no realicen horas lectivas.

El Centro, desde este curso, ha asignado nuevas horas en otros cursos a estos profesores de FP y PCPIs que no completan sus horas lectivas conforme a Convenio, para optimizar la situación generada y reducir las horas lectivas no trabajadas realmente por este colectivo, pero que sí son efectivamente abonadas por el Centro. Esto, unido a que tanto el número de grupos de formación reglada como el número de curso de formación no reglada de los que dispone el Centro, lejos de crecer, ha disminuido, provoca que al asignar a determinados profesores un mayor número de horas, exista personal excedente.

Con ello el Centro consigue por un lado acercar la jornada real a la jornada que figura en el contrato de trabajo, si ningún coste adicional (puesto que ya se abonaba el salario conforme a la jornada del contrato), y por otro, abarata costes de personal al necesitar un menor número de recursos humanos.

Así, los criterios para la asignación de profesores a los distintos grupos/materias se basa en aplicar el perfil profesional del profesor a las necesidades de los distintos grupos/materias. En el caso de Ud., con una trayectoria docente en acciones formativas para el empleo en el área de automoción, sub-área chapa y pintura y debido a la disminución de horas de impartición de cursos de formación no reglada respecto del año 2010 y 2011, no existe en la actualidad necesidad en el centro de su perfil profesional, al disponer en plantilla de otros docentes con titulación más adecuada y haber sido denegada por la administración educativa la autorización y concertación del ciclo de carrocería en el nivel de PCPIs.

A mayor abundamiento, Ud., al carecer de titulación oficial, ha venido realizando en el Centro cursos de formación no reglada, es decir, cursos que no tienen un comienzo y un final similar a los de la formación reglada (septiembre- junio), sino que este tipo de cursos se imparten exclusivamente cuando existe convocatoria y adjudicación por organismos públicos (por ejemplo Lanbide) al Centro. En cualquier caso, el Centro no podría asignarle cursos de formación reglada porque carece de titulación oficial (diplomaturas o licenciaturas)

Respecto a los cursos de chapa y pintura de formación no reglada para los que Ud. está capacitado (salvo para aquellos en los que específicamente se exige una titulación oficial), el último de ellos finalizó en el mes de mayo de 2.012 y el siguiente se concertó a finales de 2.012 y se ha iniciado el 07/01/2013, por lo que han transcurrido más de 7 meses sin que el Centro tuviera un curso que asignarle pero manteniendo la obligación del pago de salarios durante este tiempo.

Actualmente hay dos cursos que fueron concertados a finales de 2.012 y comenzados en 2.013 (el del 07/01/2013 y el 18/01/2013) que, por su temática, podrían encajar en su perfil profesional. Sin embargo, el Centro ha optado por asignar el curso a dos profesores del Centro, que al poseer titulación oficial pueden impartir además de materias relacionadas con la chapa y pintura, otros cursos de formación reglada. Estas dos personas, con su calendario laboral actual, disponen de horas lectivas suficientes para impartirlos y externalizar el resto de módulos de los dos cursos con un contrato con tercera empresa que permite ajustar la duración del curso a la de esta subcontratación.

Con esta operación se consigue optimizar tanto desde un punto de vista económico como productivo la situación de los cursos de formación no reglada ya que, por un lado, se optimiza la jornada de los profesores existentes ya en el Centro y que no cubren con trabajo efectivo las horas que tienen por contrato y por otro, permite contratar con terceros la duración exacta del curso, evitando con ello que en los períodos en los que no hay cursos de formación no reglada se tenga que abonar el sueldo del profesor perteneciente al Centro, como ha sido su caso durante los últimos años.

De hecho, los cursos de formación no reglada, que son los que exclusivamente Ud. está habilitado a impartir (a diferencia de aquellos profesores con titulación oficial que pueden impartir formación tanto reglada como no reglada), han sufrido igualmente un descenso de horas concertadas en este tipo de formación, ya sea de chapa y pintura o de otras áreas de formación no reglada, de conformidad con el siguiente cuadro:

AÑO

CURSOS ACADÉMICOSN° DE HORAS 20092008/2009 Y 2009/ 201010423 2010 2009/2010 Y 2010/ 201111391 2011 2010/2011 Y 2011/ 20125820 2012 2011/2012 Y 2012/20133893

En lo que llevamos de 2.013 no existen nuevos cursos concertados en formación no reglada, y por tanto el n° de horas concertadas a día de hoy es 0, ya que como hemos puesto de manifiesto anteriormente, los dos cursos de formación no reglada de chapa y pintura fueron concertados en 2.012.

En lo que a Ud. exclusivamente se refiere, y desde el 01/01/2009, ha impartido los siguientes cursos:

ENTIDAD PROMOTORA

N°DE HORAS FECHAS IMPARTICIÓN

HOBETUZ2126/11/2009 10/12/2009

INEM14030/07/2009 16/10/2009

LANBIDE 32743002/05/2011 05/10/2011

En este cuadro se puede observar cómo el último curso que impartió en el centro finalizó el 05/10/2011, permaneciendo hasta el 03/07/2012 (fecha del primer despido que ahora se pretende subsanar por defecto formal en aquél) sin ocupación efectiva por falta de cursos de formación no reglada en materias que Ud. pudiera impartir.

En cualquier caso, esta decisión extintiva no es un hecho aislado sino que se han tomado otras medidas complementarias para mejorar la situación financiera del Centro.

En primer lugar, se ha producido la no renovación en el último verano (finales del curso 2011-2012 respecto del curso 2012-2013) de 9 contratos temporales por obra, distribuyendo las horas cubiertas por este personal entre el personal indefinido, al objeto de optimizar esta partida de gasto. El cuadro adjunto que refleja el excedente de 18 profesores mencionado en párrafos anteriores, ya ha tenido en cuenta esta situación.

También se ha procedido al despido de 9 trabajadores por causas objetivas por motivos similares a los que ahora se invocan y entre los que se encontraba Ud., pero que por un error formal a la hora de calcular la indemnización legal que le corresponde, nos hemos visto obligados a readmitirle en conciliación judicial el pasado día 23/01/13 con efectos del día de hoy y a formular este nuevo despido subsanando dicho defecto. Los 8 restantes ya han causado baja definitiva e irrevocable en el Centro hace meses y por tanto, no han sido tenidos en cuenta tampoco en los cálculos de profesorado del cuadro adjunto.

Asimismo, desde el año 2007 hasta la fecha se han realizado 19 contratos de relevo, produciendo la jubilación parcial de personal muy veterano y con unos costes salariales muy altos por la antigüedad devengada (51,51 euros brutos/mes aproximadamente por cada trienio devengado), cubriendo este puesto con personal que no genera antigüedad y cuyo coste salarial es más bajo.

Para el curso 2012-2013 el número de actividades extraescolares realizadas por cada grupo ha pasado de dos a uno, con el objeto de reducir el coste del personal asociado a dichas actividades, que son notoriamente deficitarias.

Por último y adicionalmente a lo anterior, el Centro ha suscrito un préstamo estructural con garantía personal en fecha 13/12/11 por importe de 580.000 € en la Caja Laboral Popular para hacer frente a sus necesidades de Tesorería y poder pagar las nóminas a los trabajadores, y el resto de gastos generados, habida cuenta que las subvenciones del Gobierno Vasco no se abonan en ocasiones en los plazos previstos. También permanecen abiertas dos líneas de crédito con la misma finalidad.

En esta situación, creemos debidamente justificada la extinción de su contrato de trabajo por los motivos tanto económicos como productivos y organizativos anteriormente señalados, todo ello en la búsqueda de reconducir la situación económica del Centro y evitar las pérdidas recurrentes de los últimos años.

Esta extinción de su contrato de trabajo no supone quebranto alguno en el sistema organizativo, puesto que existe personal suficiente en el Centro (existen actualmente 147 profesores) para suplir su actividad sin costo añadido, lo que permitirá además el ahorro de una nómina, estimado en 39.863,28 € brutos anuales, más otros 12.700,00 € aprox. en concepto de Seguros Sociales (Total 52.563,28 € aprox. de coste total para la empresa), de conformidad con la retribución que ha venido Ud. percibiendo hasta el día de hoy.

Por otro lado, tal y como hemos indicado brevemente en párrafos anteriores, el contenido de esta carta no es sino una reproducción ampliada y actualizada de la carta de despido por causas objetivas que se le entregó con efectos del 03/07/2012. Sin embargo, debido a un error formal en el cálculo de la indemnización por no imputar la antigüedad correcta a estos efectos (13/05/2002, en lugar de 10/04/1995), la empresa le ofertó la readmisión en acto de conciliación el pasado 23/01/2013 con efectos del día de hoy debido al error formal involuntariamente cometido, pero ratificando en el presente acto todos y cada uno de los motivos de fondo que en aquella carta se exponían y que ahora se invocan nuevamente, con los datos disponibles hasta la fecha de hoy.

En consecuencia, debemos manifestarle que esta situación imposibilita que podamos mantenerle en la actividad laboral que su puesto de trabajo requiere, motivo que decide la extinción de su contrato, al amparo del artículo 52.c) de la Ley 1/1995, de 24 de Marzo (Estatuto de los Trabajadores), por las causas objetivas referidas anteriormente, que afectan a la situación del Centro.

Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición la indemnización de 39.494,10 euros , calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, según dispone el artículo 53.1.b) del referido Texto Legal .

Asimismo, se le abonará en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso de 15 días que prevé el citado artículo 53 del E.T ., la cantidad de 1.660,97 euros brutos.

Respecto a los salarios de tramitación devengados desde el 03/07/2012 hasta el día de hoy por importe neto de 17.834,03 euros, (según recibos de salarios adjuntos) y al preaviso antes indicado (1.660,97) y salvo que Ud. manifieste lo contrario, aplicaremos la compensación de deudas con el importe de 20.687,36 euros que Ud. debe reintegrar al Centro por la readmisión operada como consecuencia de la indemnización percibida e incorrectamente calculada, de tal forma que quedaría un saldo a favor del Centro de 1.192,36 euros.

La extinción del contrato surtirá efectos el día 30 de enero de 2013. '

SEXTO.- La mercantil LABORADOMO SL, es una sociedad constituida en el año 1999 por la Iglesia católica (Diócesis de Bilbao) y el Ayuntamiento de Gordexola, que tiene por objeto social el desarrollo de toda clase de actividades, obras y servicios relacionados con los negocios de formación, teleformación y teletrabajo.

Dicha sociedad, tiene fijado su domicilio social en Gordexola (Bizkaia) Plaza Molinar nº 11 si bien se publicita en la web con instalaciones localizadas en el complejo en que radica el centro de formación de Somorrostro. La citada empresa, ha venido verificando su actividad con diferentes clientes distintos a los demandados y contaba a enero de 2013, con un total de 7 trabajadores.

SEPTIMO.- El colegio SAN JUAN IKASTETXEA, es un centro educativo concertado cuyo titular es la FUNDACIÓN CANONICA AUTÓNOMA ESCUELAS CATOLICAS MARCELO GANGOITI dedicado a la impartición de educación infantil y primaria y radicado en la localidad de Muskiz.

OCTAVO.- El colegio SAN VIATOR es un centro educativo concertado, cuyo titular es la FUNDACIÓN CANÓNICA AUTÓNOMA ESCUELAS CATÓLICAS MARCELO GANGOITI dedicado a la impartición de cursos de educación primaria, EE, y ESO 1 y 2º ciclo. Contaba a enero de 2013, con un total de 97 trabajadores y está radicado en la localidad de Sopuerta.

El importe total abonado en el año 2012 a los distintos proveedores del centro, ascendió a un total de 887.705 euros. LABORADOMO aparece como proveedor en cuantía de 3.718 euros.

NOVENO.- La FUNDACIÓN CANÓNICA AUTÓNOMA ESCUELAS CATÓLICAS MARCELO GANGOITI fue constituida en el año 2001, por la Diócesis de Bilbao con la finalidad de promover en sus beneficiarios, la enseñanza confesional conforme a los principios y valores propios de la Iglesia católica. Para el cumplimiento de esta finalidad la citada Fundación desarrollaría las actividades educativas y formativas que el Patronato estimase convenientes pudiendo ostentar la titularidad de centros educativos. Existen centros educativos de titularidad diocesana en Ondarroa, Bilbao, Gueñes, Markina, Elorrio, Bermeo, Guernika, etc. La FUNDACIÓN tiene su sede en la C/ San Juan 10 de Muskiz .

La citada FUNDACIÓN es la titular de los centros docentes demandados. La Iglesia católica diócesis de Bilbao, como patrona de la citada Fundación autoriza la suscripción de pólizas de créditos en favor de los centros. En concreto, se suscribió póliza de préstamo con garantía personal en diciembre de 2012 por un valor de 580.000 euros y otro en enero de 2013 por el mismo importe a favor del CFS.

DECIMO.- El CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO, también es de titularidad de la citada FUNDACIÓN y se dedica a la impartición de ESO, Bachilleratos de ciencias y tecnología, Humanidades y ciencias sociales, FP de grado medio y superior de diferentes familias profesionales (Administración, Electricidad y electrónica, fabricación, mecánica, mantenimiento de vehículos autopropulsados, automoción, mantenimiento y servicios a la producción, informática, servicios socioculturales, edificación y obra civil, sanidad, y programas de cualificación profesional inicial PCPIs, etc.).

Se asienta el centro sobre una superficie de 75.000 metros cuadrados repartidos en ocho edificios en la C/ San Juan de Muskiz. Atiende a mas de 5.000 alumnos entre enseñanza reglada y formación para el empleo.

El número de trabajadores del centro a enero de 2013 era de 185.

UNDECIMO.- La mercantil GEHILAN 2000 SL, fue constituida en el año 1998 por D. Patricio , Carlos Jesús , y Begoña , habiendo ostentando el cargo de administrador único Don. Patricio . Dicha mercantil figura con el siguiente objeto social:

La promoción de nuevas iniciativas empresariales mediante: 1. La realización, bien de forma directa o externa, de estudios de mercado y sus correspondientes planes de viabilidad. 2. El apoyo al desarrollo de las nuevas empresas creadas, tanto mediante el asesoramiento continuo y el apoyo a la gestión como mediante la coordinación de las diversas iniciativas en orden al aprovechameinto de energías y la representación conjunta de las propiedades que así lo deseen en determinados ámbitos públicos o privados.

Labores de asesoría y consultoría en creación de empresas, grupos, uniones temporales, alianzas estratégicas, internacionalización, dirección, comercialización, gestión de calidad, normalización de productos y empresas y cuantas actividades estén relacionadas con la producción, financiación, dirección, administración y comercialización de las empresas industriales, comerciales o de servicios.

La formación (diagnóstico y desarrollo de planes individuales y colectivos) implantación y seguimiento, asesoría, consultoría y selección de personal, todo ello complementado con la realización, en su caso, de trámites y gestiones ante toda clase de autoridades, funcionarios, empresas y otras personas físicas y jurídicas, para la plena eficacia de las actividades reseñadas.

La realización de diagnosis de necesidades formativas, programación, impartición de la formación, especialmente en dinamización de emprendedores, formación técnica de carácter específico, y formación en gestión empresarial, todo esto referido a todo tipo de empresas.

La elaboración de investigaciones e informes relativos a cualquiera de los diversos ámbitos concernientes al objeto social, así como la comunicación y difusión de la misma, mediante los medios que se consideren mas adecuados, con el fin de potenciar un ambiente de opinión favorable que facilite el surgimiento y desarrollo de nuevas actividades empresariales capaces de generar empleo, especialmente en áreas y sectores deprimidos, potenciando el desarrollo del tejido empresarial del País Vasco y resto del Estado.

Las actividades sociales podrán ser desarrolladas por la entidad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras entidades con objeto idéntico o análogo.

Dicha mercantil, tiene su domicilio social en Muskiz Calle San Juan nº 14. Cuenta además, con un pabellón industrial en el que se desarrollan algunas actividades lectivas teórico-prácticas en Galdames.

Dentro de los clientes que atiende GEHILAN 2000 SL, aparecen LABORADOMO SL, el Colegio SAN VIATOR, y el CFS. La facturación con estas demandadas en el año 2012 ascendió a 47.019 euros (Laboradomo), a 3.510 euros (Colegio San Viator) y de 168.617 euros (CFS), siendo el total aproximado de facturación de 690.841 euros. Dicha empresa, suele emplear mayoritariamente a trabajadores mediante contratos de obra o servicio determinado vinculados a los diferentes cursos que imparte utilizando una bolsa de empleo. También tiene algunos trabajadores fijos.

La citada empresa, contrató al profesor D. Efrain el 27/12/2012 mediante contrato de obra o servicio determinado para la impartición de curso de pintura de vehículos subvencionado por Lambide, contrato inicialmente pactado con una jornada del 62,50% que fue ampliado en enero de 2013 al 100% de jornada.

Dicho contrato, estaba vinculado a una contrato entre GEHILAN 2000 SL y el CFS de fecha 21/12/2012 en virtud del cual GEHILAN 2000 SL impartiría los módulos de preparación de superficies y embellecimiento de superficies pertenecientes al curso de Lanbide (nº 2012480320). Pintura de vehículos con un coste de 20.240 euros en las instalaciones del CFS por un total de 368 horas. Asimismo, se incluyó en tal contrato una cláusula en virtud de la cual la cancelación del curso por razones ajenas a GEHILAN 2000 SL supondría el abono completo del precio pactado por parte del CFS.

Asimismo, entre GEHILAN 2000 SL y el CFS, se suscribe otro acuerdo de las mismas características el 11/1/2013, en relación a la impartición de módulos correspondientes a: Elementos amóviles, elementos metálicos y sintéticos, elementos fijos no estructurales por un total de 472 horas a realizar en las instalaciones del CFS por un coste de 25.960 euros.

Esta empresa, obtuvo unos beneficios en el año 2011 de 18.222 euros y de 363 euros en el año 2012.

DUODECIMO.- El CFS cerró el ejercicio 2009, con un resultado positivo de 59.721 euros, en el año 2010 obtuvo unas pérdidas de -94.303 euros, y en el año 2011 de -779.751 euros. En el año 2012 las pérdidas inicialmente previstas en torno a -923.359 euros, se minoran como consecuencia de un acuerdo sociolaboral en marzo de 2013, entre el centro y sus trabajadores respecto a la no percepción de la paga extra de diciembre, quedando las pérdidas en un total aproximado de - 342.708 euros.

Las cifras de negocio fueron las siguientes: en el año 2009 de 13.211.656 euros, en el año 2010 de 12.822.951 euros, en el 2011 de 11.436.957 euros y en el 2012 de 10.744.754 euros .

El número de grupos de la formación reglada ha pasado de 102, en el curso 2008/2009, a 95 en el curso 2011/2012.

Se dan por probadas las cifras recogidas en la carta en lo que se refiere a reducción de ingresos, y facturación, reducción de número de horas lectivas, y cursos realizados por el demandante desde 2009.

DECIMOTERCERO.- En la Web GEHILAN 2000 SL, se publicita como plataforma educativa online de CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO, perteneciente a la FUNDACIÓN MARCELO GANGOITI compuesta por: Centro de Formación Somorrostro, San Viator Ikastetxea, San Juan Ikastetxea, Laboradomo SL y Gehilan 2000 SL. . Se publicita como consultoría integral con programas de innovación, formación e inserción laboral. Se publicita la oferta formativa on line en la página web de CFS. En la página web del CFS, se remite a la dirección de correo electrónico de Gehilan 2000 SL.

DECIMOCUARTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 20/2/2013 se interpuso por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 26/3/2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. José frente a CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO, GEHILAN 2000 S.L., LABORADOMO S.L., FUNDACIÓN CANÓNICA ESCUELAS CATÓLICAS MARCELO GANGOITI, SAN VIATOR IKASTETXEA, SAN JUAN IKASTETXEA, MINISTERIO FISCAL y FOGASA, por Despido, declaro el impugnado como improcedente condenando a FUNDACIÓN CANÓNICA ESCUELAS CATÓLICAS MARCELO GANGOITI, CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO, SAN VIATOR IKASTETXEA y SAN JUAN IKASTETXEA, a que, en el plazo de cinco dias, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 83.136,11 euros, asi como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en caso de opción readmisoria. En el supuesto que el empresario proceda a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. Absolviendo al resto de demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao ha estimado la demanda del trabajador D. José y ha declarado improcedente el despido de que fue objeto el día 30 de enero de 2013 condenando solidariamente a la FUNDACION CANONICA ESCUELAS CATOLICAS MARCELO GANGOITI, CENTRO DE FORMACIÓN SOMORROSTRO, SAN VIATOR IKASTXEA y SAN JUAN IKASTETXEA a las consecuencias legales de tal despido, al apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre las codemandadas. Absuelve a GEHILAN 2000 SL y a LABORADAMO, SL.

Recurre en primer lugar el trabajador solicitando la condena solidaria de las dos mercantiles absueltas y que se declare la nulidad de su despido. Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Recurre asimismo el Centro de Formación Somorrostro (CFS) oponiéndose a la conclusión alcanzada en la instancia sobre la existencia de grupo de empresas entendiendo que el despido del trabajador es procedente. Igualmente basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- Sobre la existencia de grupo de empresas.

La primera cuestión controvertida es si entre todas las entidades codemandadas existe un grupo de empresas a los efectos laborales. El trabajador entiende que debieron ser condenadas asimismo las dos mercantiles absueltas y por parte del CFS se defiende la inexistencia de grupo de empresas.

Ambos recurrentes solicitan la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El Sr. José solicita en primer lugar que se modifique el hecho probado tercero para corregir que fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial y no total como indica la sentencia, revisión a la que se accede pues así se desprende de la documental invocada.

En segundo lugar el trabajador insta otra corrección de un error en el hecho probado cuarto pues la extinción de su contrato por causas objetivas por parte del CFS fue el 3 de julio de 2012 y no del año 2013, corrección a la que se accede. Además quiere hacer constar en dicho ordinal fáctico que 'en marzo de 2013 el CFS extinguió por causas objetivas el contrato de D. Jose Ángel quien no era profesor del Centro y fue contratado con posterioridad a los despidos mencionados'. No procede estimar tal pretensión revisora por su irrelevancia para resolver el procedimiento y por otra parte no aparece acreditado que se tratara de una contratación indefinida como sostiene el recurrente.

A continuación solicita el Sr. José la revisión del hecho probado sexto para añadir los siguientes datos referidos a la mercantil Laboradamo, SL: que el primer presidente del Consejo de Administración fue D. Arsenio ; que dicha empresa lleva a cabo sus actividades económicas a efectos fiscales y de Seguridad Social en las instalaciones del CFS; que en el ejercicio 2012 facturó 423.432,02 euros, de los cuales 199.403,48 euros lo han sido al resto de codemandadas y que actualmente el 100% del capital social pertenece al CFS; y que el Presidente y Consejero actual de Laboradamo es la codemandada Fundación Marcelo Gangoiti, siendo el representante de Laboradamo hasta fechas posteriores al despido D. Arsenio , quien no trabaja para dicha mercantil. No procede acceder a tales pretensiones: consta en autos que el domicilio de Laboradamo está en Gordexola (Bizkaia) sin que el hecho de que realice algún curso en las instalaciones del CFS determine la existencia de grupo de empresas; por otra parte, el dato de que exista coincidencia parcial entre los órganos de administración de varias empresas tampoco es indicativo de la existencia de grupo de empresas a los efectos laborales; tampoco es indicativa la facturación referida del año 2012, que por otra parte solo muestra operaciones con terceros superiores a 3.000 euros sin que por tanto se reflejen las operaciones con importes inferiores.

Se pretende por el trabajador la adición al hecho probado noveno del siguiente texto: 'la inversión financiera de la Fundación Marcelo Gangoiti a Gehilan 2000, SL ascendió en el año 2012 a 306.908 euros'. No se accede a tal revisión pues tal dato tampoco mostraría una confusión patrimonial o existencia de caja única.

Por igual motivo se desestima la siguiente pretensión revisora solicitando añadir al hecho probado décimo que 'entre el CFS y el resto de las codemandadas se realizan préstamos que superan el millón de euros y que en ocasiones no devengan intereses o no tienen establecido un plazo de devolución'. Se trata de una valoración del trabajador que no se desprende de la documental invocada pues de hecho constan préstamos efectuados por Caja Laboral al CFS (documentos 29 y 30 del ramo de prueba del CFS) y asimismo constan devengos de intereses para los años 2011 y 2012 relativos a los préstamos citados por el recurrente. Y en la prueba aportada por Laboradamo figura una póliza de crédito suscrita con la BBK y por parte de Gehilan también se han aportado justificantes de los préstamos solicitados a Caja Laboral.

A continuación solicita el trabajador añadir al hecho probado undécimo que 'el trabajador D. Efrain había finalizado su relación laboral con el CFS con fecha 5 de noviembre de 2012' siendo que el día 27 de diciembre de 2012 fue contratado por Gehilan 2000, SL, pretensión revisora que se desestima pues no es muestra de la supuesta confusión de plantillas pues siendo que ambos centros imparten cursos de formación ningún obstáculo existe en que un trabajador finalizado su contrato en una entidad sea contratado mes y medio después por otra para impartir otro curso. Por el mismo motivo se desestima la solicitud de añadir al mismo ordinal fáctico que 'al menos seis profesores han prestado servicios tanto para el CFS como para Gehilan 2000, SL'. Tampoco se admite la solicitud de añadir a este hecho probado que el Presidente y Consejero delegado de Gehilan 2000 es la codemandada Fundación Canónica Autónoma Marcelo Gangoiti y que Arsenio ha venido siendo al menos desde el año 2007 y hasta fechas posteriores al despido el representante de Gehilan 2000, SL a pesar de no trabajar para dicha sociedad sino para el CFS, pues el hecho de la coincidencia parcial de órganos de administración, como luego veremos, no es por sí muestra inequívoca de la existencia de un grupo laboral. Por último quiere añadir a este hecho probado que 'el tutor y la persona de contacto a efectos del Curso de Chapa y Pintura de Lanbide finalmente impartido por Efrain era D. Arsenio '. Sin embargo de la documental aportada se desprende que Arsenio es el tutor del proceso educativo ante Lanbide y el Gobierno Vasco.

En su recurso de suplicación el CFS también insta la revisión del relato fáctico, principalmente para hacer constar que el Colegio San Juan Ikastetxea, el Colegio San Viator, la Fundación Canónica Autónoma Escuelas Católicas Marcelo Gangoiti y el CFS tienen CIF, Código de Cuenta de Cotización y domicilios distintos, así como contabilidad propia. Se estima esta pretensión revisora pues así figura en la documental citada por el recurrente.

Asimismo solicita añadir al hecho probado undécimo que 'el coste anteriormente citado (del contrato entre Gehilan y D. Efrain ) como pago para la prestación del servicio incluye además de la impartición del mismo, el coste de la gestión efectuada por Gehilan 2000, SL (recogida de firmas de alumnos, contacto con el profesor, petición de los materiales necesarios, organización de aulas¿)' tal y como consta en los acuerdos suscritos entre Gehilan 2000 y el CFS como anexos a los contratos de arrendamiento de servicios de formación suscritos el 21 de diciembre de 2012 y el 11 de enero de 2013. Se admite tal pretensión pues así se prueba efectivamente a la vista de la documental citada y es muestra de la gestión del curso por parte de Gehilan.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso el Sr. José y el CFS denuncian la infracción por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial en materia de grupo empresarial al amparo del artículo 193 c) de la LRJS . Dicho precepto recoge, como motivo para la interposición del recurso de suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-La sentencia recurrida pese a argumentar que no existe grupo de empresas a los efectos laborales, ha condenado de forma solidaria a la Fundación Canónica, al CFS y a los Colegios San Juan y San Viator por entender que dado que la Fundación Canónica es la titular de esos tres centros sería la auténtica empleadora. Absuelve a las otras dos mercantiles demandadas: Laboradamo y Gehilan 2000.

El trabajador recurre solicitando que ambas mercantiles sean igualmente condenadas al existir entre los codemandados grupo de empresas desde el punto de vista laboral.

Por su parte el CFS entiende que, si se mantiene el pronunciamiento sobre el despido improcedente, sólo cabría la condena del CFS al ser el empleador del trabajador demandante.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de abril de 2002 dictada en el recurso 3045/2001 :

Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero , y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de Enero de 1998 , en la que se manifiesta:

'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ' ( SS. de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 que, expresamente, la invoca).'

Y más recientemente indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo del 2013 (RCUD 78/2012 ) respecto al grupo de empresas y la responsabilidad de sus miembros integrantes por obligaciones contraídas por alguna de ellas con sus trabajadores:

' El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo.

(...)

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección'.

QUINTO.-Descendiendo al caso concreto debemos analizar el funcionamiento de estas entidades en el tráfico mercantil.

De la prueba practicada se desprende que la Fundación Canónica Autónoma Escuelas Católicas Marcelo Gangoiti fue constituida en el año 2001 por la Diócesis de Bilbao con fines de enseñanza conforme a los principios y valores propios de la Iglesia Católica. Para el cumplimiento de dicha finalidad podía ostentar la titularidad de centros educativos y así es la titular de los centros educativos demandados: CFS y los Colegios San Juan y San Viator. La Iglesia Católica autoriza la suscripción de pólizas de créditos a favor de los centros. Consta que cada centro tiene su domicilio y estructura organizativa propios: el CFS se dedica a la impartición de ESO, Bachillerato de ciencias y tecnología, Humanidades y ciencias sociales, FP de grado medio y superior de diferentes familias profesionales. Tiene su centro en la calle San Juan de Muskiz, y su profesorado propio.

El Colegio San Juan es un centro educativo concertado dedicado a la impartición de educación infantil y primaria y en la localidad de Muskiz. El Colegio San Viator, centro educativo concertado, se dedica a la impartición de cursos de educación primaria, EE, y ESO. Tiene sus propios trabajadores y se localiza en Sopuerta.

No existen datos para concluir que entre estos tres centros y la Fundación mencionada exista un grupo de empresas a los efectos laborales, más allá de la propia titularidad de la Fundación. Cada centro cuenta con su actividad diferenciada, su localización y profesorado propios.. No hay datos de que exista confusión de plantillas ni patrimonial alguna. Funcionan en el tráfico mercantil como entidades independientes, con estructura y organización propias. Cada una posee su CIF y cuenta de cotización independientes. Entendemos que el hecho de que la Fundación sea titular de los centros educativos demandados no implica personalidad jurídica única. Y no concurriendo los requisitos antes indicados para apreciar grupo de empresas a los efectos laborales debemos estimar en este punto el motivo del recurso interpuesto por el CFS y absolver a la Fundación Canónica, al Colegio San Juan y al Colegio San Viator.

Por lo que respecta a las dos mercantiles demandadas y cuya condena insta el trabajador entendemos que tampoco existen indicios bastantes de su pertenencia a un grupo de empresas laboral.

Laboradamo, SL es una sociedad constituida en 1999 por la Diócesis de Bilbao y el Ayuntamiento de Gordexola que tiene por objeto social el desarrollo de toda clase de actividades, obras y servicios relacionados con los negocios de formación, teleformación y teletrabajo. Tiene su domicilio social en Gordexola, en la Plaza Molinar nº 11 si bien se publicita con instalaciones que se localizan en el complejo en que radica el centro de formación de Somorrostro. Cuenta con sus propios trabajadores y clientes distintos de los demandados.

La mercantil Gehilan 2000, SL fue constituida en el año 1998 por D. Patricio , D. Carlos Jesús y Dª Begoña . Tiene su domicilio social en la calle San Juan nº 14 de Muskiz. El hecho de que entre sus clientes estén Laboradamo, SL o los tres centros educativos demandados no es indicativo de grupo laboral. Tampoco lo es el que la empresa contratara al profesor Efrain mes y medio después de haberse extinguido su contrato de trabajo en el CFS, pues si se tiene en cuenta que ambas llevan a cabo cursos de formación es lógico que los trabajadores puedan pasar a ser contratados por un centro después de haber cesado en el anterior, lo que no es indicativo de confusión de plantillas, pues en todos los supuestos está clara la figura del empleador.

Tampoco sería concluyente para la definición del grupo laboral la coincidencia parcial de los órganos de administración: en este caso, que el Sr. Arsenio sea representante de Laboradamo, SL, trabajador del CFS.

No consta unidad de dirección referida al funcionamiento de estas mercantiles; tampoco caja única o confusión patrimonial, habiéndose probado la existencia de líneas de crédito distintas sin que el hecho de que hayan tenido colaboración patrimonial puntual implique caja única. Por otra parte la testifical del Sr. Efrain acredita que Gehilan 2000, SL tiene su propia organización y aun cuando puedan usar las instalaciones del CFS los trabajadores de Gehilan dependen desde un punto de vista jerárquico y organizativo de su propio personal. No hay prueba de confusión de plantillas entre ambas mercantiles.

En definitiva, no habiéndose probado la existencia de grupo de empresas a los efectos laborales con las dos mercantiles codemandadas procede la desestimación del motivo del recurso interpuesto por el trabajador.

SEXTO.- De la nulidad del despido.

El trabajador sostiene en su recurso que su despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, infringiéndose por la sentencia de instancia el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 de la Constitución .

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Y el artículo 179.2 de la LPL , en relación a la modalidad procesal relativa a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, señala que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical -o de cualquier otro derecho fundamental- corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008 la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la CE , no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo , 38/2005, de 28 de febrero , y 144/2005, de 6 de junio ).

En el campo de las relaciones laborales -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 38/2005, de 28 de febrero , y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).

En la STC 87/2004 de 10 de mayo se dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , 136/1996, de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas).

SEPTIMO.-En el presente caso no se aprecian los indicios suficientes como para llegar a la conclusión de la nulidad del despido. Sostiene el recurrente que el segundo despido tuvo su causa en la impugnación que hizo del primer despido.

El 3 de julio de 2012 la empresa CFS procedió a la extinción del contrato del actor por causas objetivas. Impugnado judicialmente entendiendo el actor que dicho despido era nulo por tener como causa su situación de incapacidad permanente parcial se celebró acto de conciliación el día 23 de enero de 2013 en el que las partes llegaron a un acuerdo de readmisión reconociendo la empresa un error en la antigüedad que había sido tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización puesta a disposición del actor. El trabajador fue readmitido el día 30 de enero de 2013 fecha en la que se le hace entrega de nueva carta de extinción del contrato por razones económicas y organizativas.

Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida que el día 3 de julio de 2012, además del actor, fueron despedidos otros ocho trabajadores por razones objetivas. Advertido el error por la parte empresarial en cuanto a la antigüedad del trabajador lo readmite para proceder a la formalización de un nuevo despido subsanando el error en cuanto a la antigüedad, tal y como se indica expresamente en la nueva carta de despido. El primer despido quedó sin efecto con acuerdo del propio trabajador. No se observa por tanto vulneración de derecho fundamental alguno, el actual despido trae causa del anterior y el 3 de julio de 2012 fueron despedidos otros trabajadores por idéntica razón. La verdadera causa extintiva del despido que nos ocupa debemos buscarla en el despido de 3 de julio de 2012 si bien en la nueva carta se amplían y razonan las causas en el momento actual.

Por tanto no existiendo indicios discriminatorios que motiven la extinción contractual debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

OCTAVO.- Sobre la calificación del despido.

El CFS recurre en suplicación la sentencia recurrida con base en el artículo 193 c) de la LRJS entendiendo que infringe lo dispuesto en los artículos 51.1 , 52 y 53 del ET en concordancia con los artículos 120 a 123 de la LRJS así como por remisión de éstos a los artículos 103 a 110 del mismo cuerpo legal .

Debemos partir de que al no haber apreciado la existencia de grupo de empresas a los efectos laborales, el verdadero empleador del Sr. José es el Centro de Formación Somorrostro y por tanto la acreditación de las causas de despido debe referirse a dicha entidad.

El artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores exige para el despido objetivo la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de la misma Ley , es decir, de causa económica, técnica, organizativa o de producción. Las causas empresariales que permiten adoptar la medida extintiva son las mismas de antes pero su formulación varió con el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Y tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio dice: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Por último, la redacción actual tras la Ley 3/2012 del penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , dice: «La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.»

Pues bien en este caso es por tanto claro que la labor del juez es comprobar si la empresa ha acreditado convenientemente la causa invocada para justificar el despido objetivo.

Y descendiendo al caso que nos ocupa consta en el relato de hechos probados la carta de despido dirigida al Sr. José por el CFS en el que se detallan los datos económicos del centro dando cuenta de su situación económica negativa actual. Dichos datos se ven acreditados en el hecho probado duodécimo que da por probado que ya en el ejercicio 2009 cerró con un resultado positivo si bien en el ejercicio 2010 obtuvo pérdidas de -94.303 euros que fueron ya de -779.751 euros en el siguiente ejercicio 2011. Y la constante negativa se mantuvo en el ejercicio 2012. Asimismo se observa una disminución en la cifra de negocios. El número de grupos de la formación reglada ha disminuido desde el curso 2008/2009 y la misma sentencia indica que 'se dan por probadas las cifras recogidas en la carta en lo que se refiere a reducción de ingresos y facturación, reducción de horas lectivas y cursos realizados por el demandante desde 2009'.

Poco más hay que decir pues entendemos que las causas invocadas por el Centro para justificar el despido del actor han quedado de sobras acreditadas. Y desde un punto de vista organizativo, no podemos perder de vista que el Centro imparte enseñanza reglada y no reglada, que el Sr. José carece de titulación para dar formación reglada y por tanto resulta menos polivalente que otros profesores del Centro que pueden impartir cursos de distintas disciplinas. Y la disminución constatada del número de horas de impartición de cursos de formación no reglada hace que el centro deba prescindir de su perfil profesional al disponer en la plantilla de otros docentes con titulación más adecuada. Junto a esto, los cursos de formación no reglada no tienen la duración de un curso escolar (septiembre-junio) siendo irregular su convocatoria y por tanto existen meses en que el Sr. José no imparte curso alguno pese a estar en nómina en el Centro. Ello justifica que el centro, en una búsqueda de ahorro de costes, haya asignado durante el curso 2012 cursos de chapa y pintura a profesores del Centro con titulación oficial que pueden compatibilizarlo con otros cursos de formación reglada.

A pesar de todo lo expuesto razona la sentencia recurrida que resulta sin embargo extraño que el CFS haya 'subcontratado con Gehilan 2000, SL durante el curso 2012/2013 un total de 368 y 472 horas lectivas respectivamente con un coste total de 46.200 euros, es decir, con un coste incluso superior de la retribución anual del actor'.

Sin embargo no resulta tan claro que ese coste de subcontratar el curso referido resulte más gravoso que la contratación del actor pues el coste salarial del actor para el CFS sumado el coste de Seguridad Social asciende a casi los 52.000 euros. Y por otra parte se trata de la subcontratación puntual de un curso, frente al coste real que supone tener en plantilla a un profesor que puede estar meses sin impartir curso alguno, lo que supone un evidente sobredimensionamiento de la plantilla. Y no podemos olvidar que acreditadas las causas invocadas por la empresa es criterio del empleador elegir el trabajador cuyo contrato extingue.

En este caso damos por probadas las razones de tipo económico y organizativo lo que conduce a la declaración de la procedencia del despido, estimándose el recurso de suplicación interpuesto por el CFS.

OCTAVO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el trabajador recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Tampoco procede la imposición de costas a la mercantil recurrente cuyo recurso se ha estimado, con devolución de los depósitos necesarios para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 22 de julio de 2013 , dictada en sus autos nº 320/2013, seguidos frente a CENTRO DE FORMACION SOMORROSTRO, SAN JUAN IKASTETXEA, GEHILAN 2000, SL, FUNDACION CANONICA ESCUELAS CATOLICAS MARCELO GANGOITI, SAN VIATOR IKASTETXEA y LABORADAMO, SL, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1003/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1003/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.