Sentencia SOCIAL Nº 1327/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5434/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

5TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8042094

mmm

Recurso de Suplicación: 5434/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1327/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 6/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 928/2016 y siendo recurrido/a Lucio. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6/3/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda formulada por FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L. frente a Lucio y en consecuencia le absuelvo de los pedimentos habidos en su contra. '.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-El demandado prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada como Delegado Comercial de la zona de Cataluña con una salario fijo bruto anual de 30.000 euros más la retribución variable en función de objetivos que en el último ejercicio (2015) alcanzó los 900 euros, durante el período comprendido entre 11/02/2014 hasta 20/10/2015, fecha en que el actor fue despedido por causas disciplinarias, documento 7 de la actora consistente en carta de despido disciplinario que doy por reproducida. (Hecho no controvertido entre las partes)

2º.-Las partes suscribieron un contrato en fecha de11/02/2014 indefinido a jornada completa, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se incluía un pacto de no concurrencia como cláusula adicional en virtud del cual 'En caso de finalización de la relación laboral entre las partes por cualquiera de las causas recogidas en derecho o una excedencia tanto voluntaria como forzosa, el trabajador se compromete a no concurrir con la empresa, en el mismo sector comercial e industrial ya sea por cuenta propia, por sí o por persona interpuesta o por cuenta de otras empresas, mediante relación laboral u otro tipo de vinculación contractual, por un plazo de 2 años desde la finalización de la relación contractual con esta empresa. Que como contrapartida a esa obligación de no concurrencia-pacto n o competencia, la empresa abonará un 20% del salario bruto anual del trabajador y que vendrá recogido dentro del salario base mensual así como en las posibles comisiones que pudieran devengarse trimestralmente y pagas semestrales. PACTO DE EXCLUSIVIDAD. El trabajador durante la vigencia de su relación laboral prestará servicios exclusivos a la empresa. Que como compensación económica a esta prestación exclusiva el trabajador percibirá un 20% salario bruto anual y que vendrá recogido dentro del salario base mensual, así como en posibles comisiones que pudieren devengarse trimestralmente y pagas semestrales. En caso de incumplir la prohibición de la concurrencia-pacto no competencia o pacto de exclusividad, el trabajador asume la responsabilidad del abono de una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario total percibido al empleador, así como a una compensación por daños y perjuicios ocasionados a la empresa y petición al juez correspondiente que ordene el cierre de la empresa dedicada a la competencia.

El actor reconoce haber recibido en este acto el Reglamento Interno de Conducta (RIC) de FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L. cuyo incumplimiento dará lugar a la resolución inmediata del contrato'. (Documento nº 1 de la parte demandante, folios 13, 14).

Ese mismo día se firmó por el actor el acuse de recibo del Reglamento Interno de Conducta entregado por la actora. (folio 15 del expediente).

3º.-En el momento de la extinción del contrato de trabajo el trabajador percibía como salario mensual los siguientes importes y conceptos:

a) 'Salario base': 1.071 euros.

b) 'pacto no competencia': 429 euros.

c) 'Complemento por funciones-gerente': 642,86 euros

Se dan por reproducidas las nóminas aportadas por la parte actora y por la parte demandada. El trabajador demandada percibió como salario de septiembre de 2.142,86 euros, que tras las deducciones (en las que se incluye una parte en concepto de 'EMBARGO DE SALARIO') correspondía un líquido a percibir de 1.264,36 euros. (Documento número 4 de la actora, folio 81).

Durante el 2014 en las nóminas del trabajador se hacía constar como SALARIO BASE (incluido pactos contractuales', la cantidad de 1500 euros y un complemento por funciones gerente de zona 642,86 euros. En el 2015 ya se distingue el salario base del complemento por pacto de no competencia y de complemento funciones gerente, tal y como se recoge en la nómina de septiembre de 2015 desglosada.

4º.-El demandado es el Gerente de PULLMAN & PUIG ASOCIADOS, S.L. Dicha empresa fue fundada en fecha 23/06/2015 y tiene como objeto social: 'prestación de servicios, actividades de gestión y administración, servicios educativos, sanitarios de ocio y entretenimiento; comercio al por mayor y al por menor; distribución comercial; importación y exportación, etc.

Según la página web pullmanypuigasociados.com/demo, hallada en el ordenador del sr. Lucio, así como en el documento 13 aportado por la actora, la misión de dicha mercantil es 'ayudar a tomar decisiones y a posibilitar su ejecución, dentro del sector farmacéutico o sectores alternativos, de aquellos que tienen interés en la compra o venta de una farmacia o empresa o quieren hacer su negocio más rentable y actual mediante una atención exclusiva, técnica, profesional y rigurosa y un trato cercano' y constan 3 actividades principales 'venta de farmacias a terceros; contratación de consultoría de gestión; contratación de consultoría preparatoria para la venta'.

El objeto social de la actora es fundamentalmente el asesoramiento, gestión, promoción, traspasos y funcionamientos de negocios y oficinas de farmacia, laboratorios y ópticas.

5º.-El demandado ha percibido en concepto de pacto no competencia la cantidad de 10.153,93 euros. Dicha cantidad dividida entre 24 (meses que alcanza la prohición de competencia) dan un total de 435,58 euros mensuales.

( Documento número 5 de la actora.)

El salario bruto anual pactado era de 30.000 euros.

La actora reclama al demandado la cantidad de 124.800 euros.

6º.-Celebrado acto de conciliación en fecha 3/10/2016 concluyó con el resultado 'sin avenencia'.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Se recurre en suplicación por quien fue parte actora la empresa FARMACONSULTING TRANSANCCIONES, S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en fecha 6 de marzo de 2019 en autos 928/2016 de Procedimiento Ordinario-reclamación cantidadque es desestimatoria de la demanda en reclamación de la cantidad de 124.000 euros en concepto de indemnización prevista para el caso de incumplimiento del pacto de no concurrencia pactado en el contrato de trabajo suscrito con D. Lucio.

La mercantil recurrente sostiene como único motivo del recurso de los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS) el del apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.No ha sido impugnado el recurso.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo.En cuanto al señalado como único motivo segundo del recurso, correctamente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS ,sobre la censura jurídica, identifica el recurrente las normas infringidas en los siguientes términos: '...en concreto para la revisión del fundamento de derecho segundo en relación a la interpretación de los artículos 21.2 del Estatuto de los trabajadores, y de la Jurisprudencia recaída en supuestos análogos...', y trascribiendo el articulo señalado del Estatuto de los Trabajadores procede primero a la cita de la que identifica como doctrina de esta Sala trascribiendo parte de algunas de esas sentencias que cita. Respecto a esto último lo cierto es que la invocación de la resolución judicial cuya doctrina pretenda aplicar la parte recurrente y que se señale infringida ha de ser necesariamente del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina. También desde luego en este caso es presupuesto necesario en este motivo de recurso cuando se señala infringida la 'jurisprudencia recaída en supuestos análogos' la identificación de las resoluciones cuya doctrina jurisprudencial se entiende vulnerada.

Así dejando de un lado las señaladas sentencias de esta Sala, con independencia de los criterios interpretativos que expresen y que inspiran y resultan siendo aplicados en las resoluciones de esta la Sala pues ello es otro tema y no tiene la consideración de Jurisprudencia como señalábamos, cita la recurrente finalmente la STS Sala Social de 20/06/2012 , que cita la de la misma Sala de fecha 13/03/2006 y de 7/11/2005, sentencia dictada en rcud. 614/2011, y que expresa '... que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 ...'. Es decir que se trata de la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo que en aplicación del artículo 9.1 del estatuto de los Trabajadores y 1.303 del Código Civil concluye que si se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo que es declarado nulo y que por el mismo el/la trabajador/a percibió un complemento salarial, el mismo se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, el trabajador tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto.

La sentencia recurrida, que es desestimatoria de la demanda concluye que la cláusula de no competencia no estaba debidamente retribuida, afirmando que'...Partiendo del contexto normativo y jurisprudencial expuesto cabe significar que adolece el pacto de no concurrencia de la compensación económica adecuada. Y ello es así por cuanto desde la suscripción del contrato, hasta enero de 2015, no consta la cantidad concreta percibida en concepto de pacto de no competencia. Así se fija un salario base (incluidos los pactos contractuales) de 1.500 euros. Dichos pactos contractuales son los de no competencia- exclusiva según el contrato. A partir de enero de 2015 se fija un salario base de 1071 euros, un pacto de no competencia de 429 euros. A parte en ambos casos del complemento por funciones de gerente. No obstante la falta de claridad del importe percibido en 2014 por dicho concepto al no estar desglosado en la nómina, si partimos que el demandado ha percibido la cantidad que afirma la actora en el documento número 5, es decir 10.453,93 euros, debe procederse al examen de si dicha percepción era adecuada. Y el análisis...a la luz de los parámetros expuestos nos aboca a una respuesta negativa... si se dividen los 10.453,93 euros (brutos) entre los 24 meses de no competencia, el resultado arroja 435,58 euros...'.Y a partir de tal consideración, y la Juzgadora se está refiriendo específicamente al incumplimiento de uno de los requisitos que señala el artículo 21.2 del ET sobre el pacto de no concurrencia, entiende que no se produce tal compensación adecuada y termina desestimando la demanda. No se realiza en la misma otra declaración distinta en relación a ese pacto de no concurrencia.

Tercero.Sin embargo, en el presente caso el recurrente, y ello es lo relevante, no está cuestionando la decisión de la Juzgadora que entiende que no se daba cumplimiento a ese apartado b) del artículo 21.2 del ET que ha de concurrir conforme señala la norma junto con el requisito del apartado a), la existencia en el empresario de un efectivo interés industrial o comercial en ello. Y ello es así porque expresa en su escrito de recurso, al sostener que el mismo ha de ser admitido, '...debiendo dictarse resolución por la que, revocando la dictada por el Juzgador de instancia, declare, dada la consideración por parte de la Juzgadora a quo de no ser adecuada la compensación económica percibida por el trabajador, al entenderla desproporcionada, debe considerarse abusivo y por ende nulo, siendo la consecuencia de la nulidad por aplicación del artículo 1303 del Código Civil y articulo 9.1 del estatuto de los Trabajadores, la devolución por el rabajador de las cantidades percibidas en concepto de la cláusula.' (literal del ultimo párrafo, antes del solicito, del escrito de interposición del recurso).

Este motivo único de censura que interpone el recurrente denunciando según se ha expresado la infracción del artículo 21.2 de la Ley Sustantiva laboral Estatuto de los Trabajadores y en relación al mismo la doctrina Jurisprudencial que en el caso de declaración de nulidad del pacto de no concurrencia y por aplicación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1303 del Código Civil lo sostiene argumentando la recurrente que la Juzgadora omitió en su sentencia pronunciarse sobre '...las consecuencias de la nulidad del pacto como se solicitaba por esta parte y por el propio demandado (Fundamento de Derecho Segundo) de forma subsidiaria.' -literal página 5 del escrito de recurso al final-.

Tratándose el de Suplicación de un recurso extraordinario la Sala solo podrá entrar en aquellas cuestiones (de entre las litigiosas) que la parte haya reiterado en su formalización. Hemos de precisar, y a tales únicos efectos se ha visionado la grabación del acto de juicio, que la mercantil demandante en el acto de juicio y en el trámite de las alegaciones se afirmó y ratificó en su demanda solicitando la condena del trabajador por incumplimiento del pacto de no competencia suscrito al pago a la mercantil de la cantidad de 124.000 euros como indemnización, y tras el desarrollo del acto de juicio, en las conclusiones solicitó exclusivamente una sentencia estimatoria de la demanda, elevándolas a definitivas. No introdujo la mercantil hoy recurrente y entonces parte actora en la demanda, ni tampoco en el acto de juicio, petición de condena del demandado en otro sentido que no fuera el antes expresado con lo que siempre basó su reclamación en el incumplimiento por el demandado de un pacto que no cuestionaba en su validez pues solicitaba que se condenara al mismo al pago de la indemnización que el pacto de no competencia establecía para el caso de incumplimiento, aunque sostenga ahora en su escrito de recurso que existió una petición de forma subsidiaria en los términos que hemos recogido al trascribir el literal del escrito de recurso.

Cuarto.El concepto de 'cuestión nueva' de construcción jurisprudencial, se ha establecido con el fin de prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones (tácticas o jurídicas, procesales o de fondo) que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y por ello es fundamento de tal construcción la naturaleza extraordinaria y revisora del recurso de suplicación a fin de evitar convertirlo en una segunda instancia, preservando que las infracciones alegadas en él hayan de guardar la debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, del mismo modo que las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda que pueda producir indefensión a la otra parte procesal.

Porque se incorpora ex novo en el recurso, lo que no es admisible, una cuestión nueva que no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio y que ahora, en el recurso, no puede ser examinada como hemos señalado para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia, como ya hemos recordado, entre otras, en sentencia de esta misma Sala dictada en fecha 16-04-2019 recurso 7224/2018 ,es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 18 de enero de 1.994 , 4 de febrero de 1.997 , 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

Por lo expuesto, se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Quinto. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso.Pero conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'Y en este caso si comprenden en realidad únicamente ese pago de honorarios resulta que no se ha impugnado el recurso y por ello no ha actuado nadie en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte contraria. Así que no procede realizar declaración sobre las mismas.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por FARMACONSULTING TRANSANCCIONES, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en fecha 6 de marzo de 2019 en autos 928/2016 de Procedimiento Ordinario-reclamación cantidad,CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas pero con la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, del que una vez firme la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.