Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1353/2021
NIG PV 48.04.4-19/005616
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0005616
SENTENCIA N.º: 1327/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Remedios, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 26 de Abril de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO(DECLARACION DEL CARACTER FIJO, O, SUBSIDIARIAMENTE, INDEFINIDO NO FIJO, DE LA RELACION LABORAL)(RPC), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Remedios , frente a la - Entidad Docente- UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA UPV-EHU, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'Que Dª Remedios viene prestando servicios en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea desde día 30/06/2008, siendo su última contratación de 05/10/2009, como consecuencia de haber cesado voluntariamente el 04/10/2009, en el contrato para obra o servicio determinado, anterior suscrito dentro de un contrato-programa con el Gobierno Vasco, en el programa para la promoción e incentivación de la investigación.
2º.-)La relación laboral suscrita el día 05/10/20, se articuló con base en un contrato de interinidad por cobertura de vacante, dotación 52, puesto con código L377, correspondiente a la categoría 'Técnico/a Especialista Laboratorio' especialidad 'Quimica' del grupo 3 (folios 46 a 48 de autos).
3º.-)Es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal de Administración y Servicios de la UPV/EHU.
(doc. nº 1 de la UPV/EHU)
4º.-)Obran en autos al ramo de prueba de la UPV/EHU las siguientes Resoluciones y Acuerdos que se dan por reproducidos:
Documento n° 3.- Resolución de 4 de enero de 2011, por la cual se convoca concurso para la provisión de vacantes entre el personal laboral fijo de administración y servicios de la UPV/EHU.
Documento n°4.-Resolución de 8 de febrero de 2011, por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos en el concurso de provisión de vacantes del PAS laboral fijo convocado el 4 de enero.
Documento n° 5.-Resolución de 10 de marzo de 2011, por la que se procede a la adjudicación de puestos convocados en el concurso de provisión de vacantes del PAS laboral fijo convocado por Resolución de 4 de enero.
Documento n° 6.-.Resolución de 14 de julio de 2011, por la cual se convoca el procedimiento para la promoción profesional del personal laboral fijo de administración y servicios previstos en el III Convenio Colectivo.
Documento n° 7.-Resolución de 21 de septiembre de 2011, por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos en el procedimiento para la promoción profesional del personal laboral fijo de administración y servicios previstos en el III Convenio Colectivo.
Documento n° 8.-Acuerdo de 7 de julio de 2016, del Consejo de Gobierno de la UPV/EHU, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público del año 2016 para el personal laboral de administración y servicios (BOPV de 10 de agosto de 2016).
Documento n° 9.-Acuerdo de 14 de diciembre de 2017, del Consejo de Gobierno de la UPV/EHU, por el que se ratifica el acuerdo de 23 de octubre de la Mesa Negociadora del PAS laboral y se aprueba la OPE del año 2017 para el personal laboral de administración y servicios (BOPV de 26 de diciembre de 2017)
Documento n° 10.-Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Rectora de la UPV/EHU, por la que se ordena la publicación de las bases generales que han de regir los procesos selectivos para el ingreso como laboral fijo al servicio de la UPV/EHU, derivados de los Acuerdos del consejo de Gobierno de 7 de julio de 2016 y 14 de diciembre de 2017, por los que se aprueban las Ofertas de Empleo Público para los años 2016 y 2017 del personal laboral de administración y servicios. (BOPV de 22 de noviembre de 2018).
Documento n° 11.-Extracto de la Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Rectora de la UPV/EHU, por la que se ordena la publicación de las bases específicas que han de regir el procedimiento selectivo para el ingreso como personal laboral fijo del GRUPO III de Clasificación, Técnico/a Especialista de la UPV/EHU (BOPV de 22 de noviembre de 2018). ANEXO IX.- TÉCNICO/A ESPECIALISTA (ESPECIALIDAD QUÍMICA).
5º.-)Que la actora fue admitida y se presentó el día 25/11/2019, a las pruebas teórico-prácticas del proceso selectivo convocado por Resolución de 2 de noviembre de 2018, para el ingreso como personal laboral fijo. (doc. nº 2 del ramo de prueba de la UPV)'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Se desestima la demanda formulada por Remedios frente a UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA UPV-EHU y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Remedios, que fue impugnado de contrario.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 1 de Julio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 14 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dña. Remedios frente a la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA (en adelante, UPV/EHU), y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones.
En su demanda, Dña. Remedios solicitaba se la declare trabajadora fija de plantilla o, subsidiariamente, el carácter indefinido no fijo de su relación laboral, pues su última contratación excede del plazo de 3 años previsto en el artículo 70. 1 del EBEP y conlleva un fraude en la contratación.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante, Dña. Remedios, denunciando exclusivamente infracción jurídica.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la demandante la Sentencia de instancia alegando la infracción del art. 70.1 EEP y diversas Sentencias de esta misma Sala, invocando de manera especial la Sentencia de 16 de marzo de 2021 - Rec. 270/21 -, así como la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo con contrato de duración determinada de 18 de marzo de 1999, Anexo al a Directiva 1999/70/CE, y art. 15.3ET. Argumenta la demandante, en esencia, que, en el caso analizado, la contratación temporal data de octubre de 2009, por lo que ha de calificarse de 'inusualmente larga'; que ha de ser declarada fija dado que la transformación de su contrato temporal en indefinido no fijo no es una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada y que se perpetuaría el mantenimiento de una situación desfavorable para la demandante, pese al abuso y fraude en su contratación; que solo subsidiariamente ha de ser declarada indefinida no fija.
Antes de entrar al análisis de la cuestión jurídica que se debate en el presente litigio, recordaremos los hechos acreditados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por la trabajadora recurrente, en lo que resultan imprescindibles para la resolución del presente recurso. Son los siguientes: la trabajadora demandante viene prestando servicios en la UPV/EHU desde el 30 de junio de 2008, cesando en su contrato voluntariamente el 4 de octubre de 2009 y siendo contratada al día siguiente, mediante contrato de interinidad por cobertura de vacante, dotación 52, puesto con código L377, correspondiente a la categoría 'Técnico/a Especialista Laboratorio'especialidad 'Quimica'del Grupo 3, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Personal de Administración y Servicios de la UPV/EHU; la demandada ha ido dictando Resoluciones convocando concursos de provisión de vacantes; la actora fue admitida y se presentó el día 25 de noviembre de 2019 a las pruebas teórico-prácticas del proceso selectivo para el ingreso como personal laboral fijo derivado de los Acuerdos del consejo de Gobierno de 7 de julio de 2016 y 14 de diciembre de 2017, por los que se aprueban las Ofertas de Empleo Público para los años 2016 y 2017 del personal laboral de administración y servicios (BOPV de 22 de noviembre de 2018) cuyas bases se publicaron tras así determinarse por Resolución de 2 de noviembre de 2018.
La Sala tiene un criterio fijado y plasmado en un buen número de Sentencias, que ha ido adaptando en función de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo de destacar nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2019 - Rec. 448/19 -, seguida por otras posteriormente. En dicha Sentencia esta Sala entendió que, tras haber superado el plazo máximo de contratación temporal en la misma empresa que ahora nos ocupa - UPV/EHU -, la trabajadora había pasado a ser indefinida no fija, por cumplir en la modalidad de interinidad por vacante más de tres años en la plaza, sin que la plaza se hubiera cubierto, siendo de aplicación la doctrina de la Sala Cuarta invocada que, en aplicación del art. 70EBEP, califica como trabajadores indefinidos, no fijos, los contratados en la modalidad de interinidad por vacante cuando superan tres años en la plaza.
Pues bien, tenemos ahora que recordar que dicha Sentencia de 21 de marzo de 2019 ha sido revocada por la STS de 8 de octubre de 2020 - Rec. 3380/19 -, como lo han sido otras varias de esta Sala en similar sentido, estimando el recurso de casación para unificación de doctrina de dicha empresa y desestimado la demanda iniciadora del pleito, en un supuesto en el que la trabajadora demandante estaba vinculada con la UPV/EHU mediante dos contratos de interinidad: el primero de sustitución y el segundo para cobertura de vacante, desde el año 2010, analizando el TS si resulta de aplicación el plazo de tres años establecido en el art. 70EBEP, lo que conduciría a calificar la relación de indefinida no fija, y concluyendo, reiterando criterio sentado en anteriores Sentencias, que el plazo del invocado art. 70EBEP no opera de modo automático y, dado que no concurren elementos bastantes para apreciar que discurrió un plazo inusualmente largo, no cabía afirmar por tal causa el carácter indefinido de la relación, a lo que añade que existen razones presupuestarias, derivadas de la grave crisis económica, que justifican la prohibición de nuevas contrataciones en el sector público. Y en la misma línea podemos también invocar la STS de 17 de febrero de 2020 - Rcud.4851/2018 -.
Esta STS de 8 de octubre de 2020, dictada, como se aprecia, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, y para la misma demandada UPV/EHU, razonó a este respecto, en argumentos que ahora se recuerdan y se siguen, por constituir doctrina unificada, en los siguientes términos: '(...) Esta Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya de modo reiterado en relación con el alcance de la interpretación y aplicación del art. 70EBEP. Particularmente, además, hemos resuelto supuestos análogos al que se nos plantea, partiendo en todo caso de lo que fue resuelto en la STS/4ª/Pleno de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2017 ), en la que sostuvimos que el plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP'no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'. Y precisábamos que el art. 70EBEP'va referido a la ejecución de la oferta de empleo público', de ahí que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a determinar si lo que se puede haber producido, en realidad, es una utilización incorrecta de una contratación temporal que carezca de causa habilitante.
Lo que el precepto en cuestión hace es imponer obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. En realidad el art. 70EBEPfija en tres años la duración máxima de la interinidad, pero dicho plazo va referido a la 'ejecución de la oferta pública de empleo', lo que, obviamente, exige la existencia de tal oferta ( STS/4ª de 18 julio 2019 -rcud. 1010/2018 -).
Y hemos puesto de relieve que ello no implica negar que pueda suceder que la conducta de la empleadora aboque a que, antes de que transcurra cualquier plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). En todo caso, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia. Por ello, reiteramos una vez más, que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que provoquen una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.
3. En relación con la STJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C-677/16 , hemos señalado que compartimos que haya de considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 , antes citada).
En el caso que ahora analizamos la Administración demandada estuvo, durante gran parte de la duración del contrato, impedida legalmente para convocar la plaza ocupada interinamente, por estar suspendida la oferta de empleo público; lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Sala para justificar la duración de la situación de interinidad por vacante, aunque, en todo caso, insistimos en que la clave de nuestra doctrina se halla en negar la automaticidad de la conversión en indefinido por el mero transcurso del plazo del art. 70EBEP.
TERCERO.- 1.Todo lo expuesto nos lleva a acoger favorablemente la pretensión del recurso de casación para unificación de doctrina de la parte demandante, puesto que hemos de rechazar el segundo de los motivos del mismo dado que la sentencia que se invoca para el contraste resuelve un supuesto que no presenta las identidades exigibles.
2.Así, la STS/4ª de 19 julio 2016 (rcud. 2258/2014 ) -que es la que aporta para el segundo motivo- no se refiere a un supuesto de interinidad por vacante, sino por sustitución; y, en consecuencia, la cuestión de los efectos de la cobertura de la plaza le es del todo ajena.
3.Por otra parte, por lo que hace al tercer y último motivo, para el que se invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 octubre 2017 (rollo 410/2017 ), si bien sí cabría apreciar la concurrencia de la contradicción en la medida en que, a la postre, ésta rechaza que sea aplicable el plazo del art. 70EBEPpara convertir un contrato temporal en otro indefinido, lo cierto es que la respuesta que acabamos de dar en el anterior Fundamento comprende también la de este motivo(...)'.
Pues bien, aplicando esta doctrina, lo que resulta ineludible por tratarse, como se ha dicho, de doctrina unificada en un supuesto similar al ahora analizado, el recurso de la UPV/EHU ha de ser estimado, con revocación de la Sentencia de la instancia y desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. En efecto, la relación laboral del demandante comenzó el día 1 de diciembre de 2009 por contrato de interinidad por vacante y la demandada ha estado legalmente impedida para convocar plazas en empleo público desde el 1 de enero de 2012 - sin que desde el inicio de la relación laboral hasta esta fecha hubieran transcurrido tres años - por previsión del RDL 20/2011, por lo que durante todos estos años no ha podido proceder a tal convocatoria, al menos hasta 2018.
En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala en nuestras Sentencias de 2 y 16 de febrero de 2021 - Recs. 1704/20 y 1690/20 - y de 23 de marzo de 2021 - Rec. 452/12 -, respectivamente, en supuestos muy similares, de comienzo de la relación laboral en diciembre de 2009, concretamente la última de las citadas, que además es ya firme por no haber sido recurrida.
También somos conscientes de haberse dictado recientemente otras Sentencias, como las de 16 de marzo de 2021 - Rec. 270/21 - y de 15 de junio de 2021 - Rec. 775/21 -, en sentido contrario, manteniendo el inicial criterio de esta Sala, razonándose como sigue: '(...) Del examen del caso concreto, y del particular 'iter contractual' de este trabajador, alcanzamos la convicción de que su contrato temporal de interinidad devino 'inusualmente largo', tal y como concluye la sentencia recurrida. En estos supuestos de contratación de interinidad por vacante, es preciso analizar la particularidad específica de cada caso. Así lo manifiesta el propio TS en su reciente sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso 1198/2020 , (con la propia UPV como demandada/recurrente), destacando la necesidad de examinar el caso concreto, y rechazando la contradicción, ante un contrato de interinidad por vacante suscrito por la UPV en el año 2004.
Descendiendo pues al caso particular que se nos planeta, constatamos que el trabajador permaneció más de cuatro largos años cubriendo una interinidad por vacante, plazo computado con anterioridad al año 2012, en el que comenzó la congelación de oferta de empleo público por imperativo de las Leyes Presupuestarias. Es decir, su primera contratación de interinidad porvacante ya tuvo una duración excesiva, o inusualmente larga, no solo desde la perspectiva del EBEP, sino desde el prisma social propio de cualquier ciudadano sometido a una situación de provisionalidad laboral, ( artículo 3 del Código Civil); y desde la propia seguridad jurídica, ( artículo 9.3CE).
Cuando el trabajador fue contratado por primera vez como interino por vacante, en septiembre de 2007, la UPV no realizó ninguna actividad para sacar a concurso esa plaza durante cinco largos años. Inactividad absoluta por parte de la demandada. Cuando el trabajador pasa a cubrir otra vacante, (el 3 de septiembre de 2012), es cuando UPV inicia un primer proceso de concurso para cubrir esa plaza, (el 12 de septiembre de 2012). Por consiguiente, ni siquiera existió algún tipo de actuación interna por parte de la empleadora para tratar de cubrir la plaza del actor durante cinco años. El trabajador pasó de una plaza de interino a otra, sin ningún tipo de interrupción, lo que permite examinar la cadena de contrataciones, y el tiempo transcurrido desde que comenzó su prestación de servicios de forma provisional/interina para la Universidad demandada.
Incluso dejando al margen el EBEP, no se pueden obviar los más de cuatro años durante los que el trabajador ya venía prestando servicios como interino en la misma plaza, (entre septiembre de 20007 y enero de 2012). Se trata de un tiempo superior a los tres años, que es el plazo que históricamente se ha fijado por el legislador como límite máximo para las contrataciones temporales. Ya elEstatuto de los Trabajadores en el año 1995 establecía en su artículo 15 :
d)Cuando se trate de lanzamiento de una nueva actividad. En este caso la duración de los contratos no podrá exceder de tres años, pudiendo prorrogarse por acuerdo entre las partes por períodos no inferiores a los mínimos que en su caso se establezcan.
Por consiguiente, no solo el artículo 70 del EBEPfija un plazo de tres años para la cobertura de las vacantes, sino que, además, la legislación laboral desde tiempos remotos viene fijando el límite de tres años para las contrataciones temporales, como explicamos en nuestra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, recurso 1407/2019 . Dicho límite trianual ha sido ampliamente superado en el caso que examinamos, sin ninguna actuación por parte de la Universidad tendente a solventar esta situación de irregular provisionalidad.
Sentado lo anterior, y tomando como simple criterio orientador el plazo máximo de tres años para la provisión de plazas que fija el artículo 70 del EBEP, y la normativa laboral en general, debemos colegir que, en este caso concreto, al contrato de interinidad debe calificarse como inusualmente largo, y convertirse en indefinido no fijo.
En este caso no concurre ninguna de las dos circunstancias que valora el TS para rechazar la condición de indefinido al interino, puesto que la duración excesiva de la contratación interina es previa a la congelación de oferta de empleo público, y no ha existido actuación alguna interna por parte de la UPV en los períodos comprendidos entre septiembre de 2007 y septiembre de 2012.
El contrato de interinidad se ha prolongado en esta situación irregular más de tres años, sin olvidar que el trabajador lleva en la misma plaza más de 7 años. Por ello, procede reconocer al demandante la condición de indefinido no fijo, como hizo la sentencia recurrida, habida cuenta la pertenencia al sector público de la entidad demandada, - artículo 103.3CE-.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la UPV y confirmar la sentencia recurrida...(...)'.
Criterio originario de nuestra Sala que se ha visto confirmado por la STS de 28 de junio de 2021 - Rcud. 3262/19 -, en la que el Tribunal Supremo, a la luz de la STJUE de 3 de junio de 2021 - Asunto C726/19 - modifica su doctrina anterior y razona como sigue:
(...) QUINTO.- 1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).
Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.
2.-Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
3.-La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
SEXTO.- 1.-En el caso presente estamos ante un contrato de interinidad por vacante que se suscribió en noviembre de 2009 hasta su extinción el 30 de junio de 2017; extinción que fue consecuencia de la ocupación de la vacante que ocupaba la demandante por un trabajador fijo que fue seleccionado en el correspondiente concurso de traslados convocado por Resolución de la Junta de Andalucía de 12 de julio de 2016. Se comprueba, por tanto, que, por un lado, la entidad empleadora tardó más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante; y, por otro, que se trataba de un mero concurso de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo. Extremo éste que ni estaba rodeado de complicación alguno, ni podía entenderse comprendido entre los paralizados por la normativa a que se ha hecho referencia ya que, difícilmente puede entenderse que un concurso de tal naturaleza -traslado- pueda suponer un incremento estructural del gasto público. No existe, por tanto, circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.(...)'.
En el caso ahora analizado, la relación laboral de la demandante comenzó el día 5 de octubre de 2009 por contrato de interinidad por vacante, sin que conste que la demandada haya iniciado ningún proceso de cobertura de la vacante hasta el año 2016, lo que supone, en palabras del TS, que ninguna circunstancia puede justificar su inactividad durante tan amplio período de tiempo.
En consecuencia, el recurso será estimado, procediendo la declaración de indefinida no fija, pero no la de fija, por mor de lo previsto en el artículo 103.3 CE, con íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Remedios, frente a la Sentencia de 26 de Abril de 2021 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos nº 523/19, revocando la misma y estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Remedios frente a la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, declarando su condición de trabajadora indefinida no fija y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales, desestimando su pretensión de ser declarada fija, de la que se absuelve a la demandada.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1353-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1353-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
