Sentencia Social Nº 1328/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2852/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

R. C.Sent nº 2852/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.852/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de mayo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.328 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2852/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 1270/08, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dña. Natividad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de julio de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Natividad, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de la pretensión en su contra deducida.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª. Natividad, nacida el día 5-8-57 , con documento nacional de identidad n° NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , por consecuencia de los trabajos prEstados como Dependiente para la empresa El Corte Inglés. Sus funciones consisten en tener conocimientos prácticos de los artículos, realizando el cobro de ellos utilizando los medios disponibles, efectuando la liquidación de caja, cuida el recuento de la mercancía para proceder a su reposición en tiempo oportuno , así como de su etiquetado. Vende los productos de su Departamento. Para ello debe permanecer toda su jornada en bipedestación y/o posturas forzadas, así como en ocasiones realizar desplazamientos con cargas.SEGUNDO.-La demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el día 25-7-07 por neoplasia maligna de hueso y cartílago articular; de la que causó alta el 16-6-08 con propuesta de incapacidad. TERCERO.- Iniciado por el INSS expediente de invalidez permanente, por la contingencia de enfermedad común, el informe medico de síntesis fue emitido en fecha 15-7-08 determinando el siguiente cuadro clínico: "Deficiencias más significativas: Tumoración de células gigantes en cabeza de 3er metacarpiano de mano izquierda.Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de movilidad de 3er dedo de mano izquierda con dedo en flexión de 30º y limitación de la flexión de 601º. No puede realizar empuñadura completa.Posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas: Puede ser subsidiario de cirugía hasta la fecha desestimada por la paciente.Conclusiones: Mujer de 50 años, dependienta en situación actual de desempleo. Presenta tumoración en cabeza de 3er meta de mano izquierda que le condiciona limitación parcial al asir objetos con la mano izquierda. Tumoración subsidiaria de intervención que ha desestimado tras valoración de posibles riesgos".El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- se emitió el día 20-8-08 proponiendo la no calificación de la actora como incapacitada permanente en grado alguno. CUARTO.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 25-8-08 declaró que la actora no se encontraba afecta de invalidez permanente en grado alguno. Contra la misma formuló ésta reclamación previa en fecha 13-10-08, que fue desestimada por Resolución de 6-11-08.QUINTO.- Que la demandante, que es diestra, padece Tumoración de células gigantes en cabeza de 3er metacarpiano de mano izquierda.Limitación de movilidad de 3er dedo de mano izquierda con limitación de la flexión de un 75º. No puede realizar empuñadura completa. Con riesgo de fractura , ha rechazado la intervención quirúrgica para la amputación del tercer radio que se le aconsejó.SEXTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total para la profesión habitual de la actora asciende a la cantidad mensual de 1.188?58 euros/mes; siendo la fecha de efectos el 20-8-08. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual asciende a 1.536?81 euros/mes (hecho conforme).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal y subsidiaria de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependiente del Corte Inglés, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL . La recurrente denuncia la infracción del art. 137.3 y 139.1 de la LGSS en cuanto al grado de invalidez permanente parcial postulado con carácter subsidiario, dado que las dolencias y secuelas que acredita la actora en relación con su trabajo de dependienta de comercio implican una mayor penosidad o peligrosidad y un requerimiento de un esfuerzo físico Superior para mantener el rendimiento.

Pues bien, ante todo hemos de precisar que el recurso constriñe su pretensión a la declaración de incapacidad permanente parcial , por lo que en tal grado nos centraremos. El artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Por su parte, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o Superior al 33%, sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

SEGUNDO.- Tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que la actora , que es diestra, padece: "Tumoración de células gigantes en cabeza de 3er metacarpiano de mano izquierda. Limitación de movilidad de 3er dedo de mano izquierda con limitación de la flexión de un 75º. No puede realizar empuñadura completa. Con riesgo de fractura, ha rechazado la intervención quirúrgica para la amputación del tercer radio que se le aconsejó". Por otra parte y según obra al hecho probado 1º: "Sus funciones consisten en tener conocimientos prácticos de los artículos, realizando el cobro de ellos utilizando los medios disponibles , efectuando la liquidación de caja, cuida el recuento de la mercancía para proceder a su reposición en tiempo oportuno, así como de su etiquetado. Vende los productos de su Departamento. Para ello debe permanecer toda su jornada en bipedestación y/o posturas forzadas, así como en ocasiones realizar desplazamientos con cargas".

Pues bien, hemos de destacar que la única limitación funcional de la actora es la limitación de la flexión del tercer dedo de la mano izquierda en un 75º, no pudiendo realizar la empuñadura completa, lo que al conjugarse con una completa movilidad del resto de la mano y de todo el miembro superior izquierdo, en concreto del codo y del hombro , nos hace concluir que el Estado físico de la actora le permite un completo y competente desarrollo de su profesión, atendiendo a las funciones que realiza. Además, la actora es diestra, sin que conste ningún problema de movilidad u otro tipo en el miembro Superior derecho; miembro que intervendrá preeminentemente en el desarrollo de su profesión y en los eventuales supuestos de desplazamientos con cargas, para los que además existen medios auxiliares de ayuda. Por todo ello y de acuerdo con la doctrina expresada por esta Sala en supuestos semejantes al ahora contemplado, se entiende ajustada a Derecho la resolución de instancia, pues no consideramos que las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

En virtud de lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

TERCERO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Natividad, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 17 de julio de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.