Sentencia Social Nº 1329/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2488/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017196

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 14 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1329/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por U.T.E. Linea 9 frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 25 de Noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 433/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Diego y -T.G.S.S- (Tesoreria General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-6-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25-11-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por la entidad UTE LINEA 9, formada por las empresas FCC Construcción S.A., Ferrovial-Agroman, S.A., Obrascon Huarte Lain S.A., Construcciones y Obras Públicas y Civiles, S.A. (Copcisa S.A.) y Constructora Pirenaica S.A. (COPISA), contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador D. Diego , debo declarar y declaro procedentes la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y al imposición del recargo del 50% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido el 19-3-04 por el mencionado trabajador acordadas por el INSS en la resolución impugnada de 16-2-05, y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El trabajador D. Diego prestaba servicios desde el 12-2-03 como peón especialista para la entidad UTE LINEA 9, formada por las empresas FCC CONSTRUCCION S.A., FERROVIAL-AGROMAN, S.A., OBRASCON HUARTE LAIN S.A., CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA S.A.) y CONSTRUCTORA PIRENAICA S.A. (COPISA), dedicada a la actividad de construcción, cuando sufrió un accidente de trabajo sobre las 7,30 h. del día 19-3-04, a consecuencia del cual resultó con lesiones graves consistentes en contusión pulmonar leve basal bilateral, fractura laminar derecha de C6, posible distensión de ligamento anterior entre C6-C7, fractura del cuerpo vertebral D8-D9, acuñamiento C5-C6, contusión medular a nivel C6 sin foco de hemorragia, fractura laminar C5, fractura del arco posterior de 7ª costilla derecha; fue intervenido quirúrgicamente; la evolución a nivel neurológico presentó agitación psicomotora; en la fecha del alta hospitalaria presentaba paresia braquial derecha 2/5.

2º) El accidente, que ocurrió en la obra en construcción de la Linea 9 del Metro de Barcelona, tramo 4º, Bon Pastor-Can Zam, de la que la demandante era contratista, sucedió en las circunstancias y tuvo el desarrollo que se refieren en el informe de la Inspección de Trabajo de 18-10-04 obrante a los folios 41 a 44 (entre otros) y en el acta núm. 6234/04 de la misma Inspección, de 20-10-04, obrante a los folios 45-56 (también entre otros), concretamente en el apartado "2.- HECHOS CONSTATADOS", que se dan aquí por reproducidos íntegramente en aras de la brevedad, a lo que debe añadirse que el trabajador accidentado era el que desempeñaba habitualmente las funciones de ascensorista, entre otras, en el tajo, siendo también él mismo quien de forma habitual, cuando se encontraba dentro del foso de la excavación, ayudaba a enganchar y desenganchar el container de extracción de material.

3º) El trabajador accidentado no había recibido ninguna formación sobre los riesgos derivados de la actividad y funciones por él desempeñadas en la obra en que ocurrió el accidente.

4º) A consecuencia del mismo el Sr. Diego siguió un proceso de IT a cargo de la Mutua Universal Mugenat, y posteriormente se le reconoció la situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 13-5-05, por las lesiones que son de ver en el hecho 8º de la misma, obrante al folio 339, que se dan aquí por reproducidas. Así mismo el Departament de Benester i Familia le reconoció el grado de disminución del 70% mediante resolución de 17-5-05, obrante al folio 340, por las patologías que se refieren en el dictamen médico obrante al folio 341, que también se dan aquí por reproducidas, entre otras un trastorno cognitivo, quedando una discapacidad física, psíquica y sensorial.

5º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó la referida acta de infracción núm. 6234/04 al considerar que el accidente ocurrió por no haber guardado la empresa demandante las debidas medidas de seguridad, y propuso al INSS mediante escrito de 18-10-04 el inicio de actuaciones a fin de imponer a la misma el recargo del 50% en las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente (folio 330).

6º) Tramitado el preceptivo expediente administrativo, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 16-2-05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial pro falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo se incrementarán en el 50% con cargo exclusivo a la entidad demandante, con las consecuencias legales inherentes (folios 21-22, entre otros).

7º) Contra dicha resolución formuló ésta reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 27-4-05 (folios 36-37), quedando agotada la vía administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones, se alza en suplicación la U.T.E. demandante, cuyo recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandado.

Por la vía del apdo. b) del artículo 191 LPL se proponen diversas modificaciones del relato fáctico de la instancia. Debe con carácter previo recordarse que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el anterior artículo 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y en esta línea:

A) Se refiere la primera modificación al hecho probado segundo, para el que se postula redacción alternativa. La nueva redacción se apoya en el acta de Inspección e Informe de la Inspección de Trabajo obrante a folios 41 a 44 y 45-46 de autos. En el motivo se afirma que del contenido de dicha acta no puedan obtenerse los hechos que declara probados el Juzgador de instancia, vertiéndose seguidamente una serie de alegaciones jurídicas para sostener que no puede atribuirse a tal acta presunción de certeza. La pretensión no puede prosperar, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara la falta de virtualidad revisoria de dichos informes, pues los mismos no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador de instancia dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada en juicio (STS de 15 enero 1990 ), habiendo declarado esta Sala (por ejemplo, en Sentencias de 30 noviembre 1991 y 10 julio y 19 noviembre 1992 ) que tales informes carecen de todo valor a efectos de revisión fáctica porque a través de él el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que constituye testimonio de referencia o de valoración sin efectos vinculantes.

En suma, el informe de la Inspección ya fue tenido en cuenta y valorado a efectos probatorios por el Juzgador de instancia, como claramente se desprende del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, sin que pueda sustituirse el criterio judicial por la subjetiva, interesada y parcial interpretación que de dicho medio de prueba efectúa la parte recurrente.

B) Se interesa seguidamente la adición de un nuevo hecho probado noveno, que también se ha de rechazar, pues se ampara, de una parte, en un informe elaborado por el Encargado de la obra, ratificado en el acto del juicio, que carece de eficacia revisoria por no tratarse propiamente de prueba documental, sino de prueba testifical inhábil para revisar hechos probados; y de otra, en fotografías del lugar del siniestro, que no son documentos hábiles para propugnar, con éxito, una revisión fáctica, como ponen de relieve las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia de 19 febrero 1991; de Madrid de 2 y 15 diciembre 1991 y de Cataluña de 3 y 9 marzo 1993 , entre otras.

C) Se pretende seguidamente incorporar un nuevo hecho probado expresivo de que "No hubo testigos presenciales del accidente", que se ha de rechazar, pues la adición no supone la introducción en el relato fáctico de hechos necesarios para la adecuada comprensión y solución del litigio. La mención a la existencia o inexistencia de medios de prueba sobre los hechos objeto del proceso no encuentra su lugar adecuado en el relato de hechos probados, debiendo quedar reservada a otra parte de la sentencia.

D) Finalmente, se postula la adición de otro hecho probado, que sería el décimo, que también se rechaza, pues se ampara en documentos que ya fueron valorados por el Juzgador de instancia, de los que resulta la asistencia del trabajador accidentado a cursos de formación sobre prevención de riesgos laborales, si bien todos ellos referidos a obras distintas de la en que ocurrió el accidente y realizados en los años 2000 y 2001, y que no desvirtúan el contenido del indiscutido hecho probado tercero de la sentencia de instancia, en el que se declara acreditado que el trabajador no había recibido ninguna formación sobre los riesgos derivados de la actividad y funciones por él desempeñadas en la obra en que ocurrió el accidente.

SEGUNDO.- En su único motivo de censura jurídica acusa la recurrente infracción del artículo 123 LGSS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

El recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Asimismo ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en Sentencias de 15 de julio de 1992, 8 de marzo y 27 de abril de 1994 , que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio este que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores».

En el presente caso, siendo cierto como señala la parte recurrente que no hubo testigos presenciales del accidente, ello en modo alguno supone que se desconozca su causa. Por el informe levantado por la Inspección de Trabajo, tras visitar el Inspector actuante el centro de trabajo y entrevistarse con diversas personas relacionadas con la obra, se ha podido determinar que el trabajador implicado se hallaba en la plataforma de trabajo del anillo de encofrado y se dirigía a la zona de desembarque del ascensor; en un momento dado el trabajador cayó al fondo de la excavación desde unos 3,5 metros de altura. Aunque nadie observara la caída, teniendo en cuenta el punto donde fue encontrado el trabajador, la precipitación no pudo sino producirse desde un tramo de unos tres metros de longitud en que la plataforma estaba desmontaba y en que, para salvarlo, era preciso caminar por el perfil metálico del anillo de encofrado, de una anchura de 30 cm., carente de protección colectiva contra el riesgo de caída. Precisando el informe de la Inspección que "si bien la caída no fue observada por ningún testigo, el Sr. Diego fue encontrado en dicho fondo a la altura de la abertura del citado perfil".

De lo que se colige que el empresario mantuvo accesible y sin protección alguna una zona de trabajo que entrañaba un riesgo evidente de caída, haciendo posible con todo ello la ocurrencia del accidente, con infracción de normas específicas de seguridad laboral contenidas en el RD 1627/1997, de 24 de junio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. En definitiva, la empresa incumplió su obligación en materia de prevención de riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (arts. 4.2 d y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), en condiciones y con unos resultados tales que, conforme con los arts. 123.1 Ley General de la Seguridad Social y 41.1 de la Ley 31/1995 , justifican la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el lesionado.

Procediendo por ello la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad U.T.E. Línea 9 contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 12 de los de Barcelona, en el procedimiento número 433/05 , seguido en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra el trabajador Diego , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del Letrado del trabajador recurrido, que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.