Sentencia Social Nº 1329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01329/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100474, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000463 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: UMIVALE

Recurrido/s: I.N.S.S, Camilo , T.G.S.S, CERQUISA ANTIACIDOS Y REFRACTARIOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000496 /2008

SENTENCIA Nº: 1329/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veinticuatro de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000463/2009, formalizado por el Letrado MARIA TERESA CANGA CANGA, en nombre y representación de UMIVALE, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000496/2008, seguidos a instancia de Camilo frente a I.N.S.S, UMIVALE, T.G.S.S, CERQUISA ANTIACIDOS Y REFRACTARIOS S.A., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El demandante D. Camilo , con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General, prestó servicios por cuenta y orden de la mercantil "CERQUISA ANTIACIDOS Y REFRACTARIOS, S.A.", con la categoría profesional de titulado superior, director comercial. La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con "UMIVALE", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 15".

2) El demandante sufrió el 6 de octubre de 2006 un accidente de trabajo, con rotura del tendón de Aquiles de la pierna izquierda. Inició un proceso de incapacidad temporal en el que se mantuvo hasta el 22 de abril de 2007.

3) Iniciado un expediente en materia de incapacidad permanente recayó resolución del 2 de enero de 2008 de la Dirección Provincial, en la que se asumía el criterio del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. La referida resolución declaró al actor afecto de las siguientes lesiones permanentes no invalidantes:

. Baremo 102 Articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global inferior al 50% 830 euros.

. Baremo 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso 450 euros.

. Total 1.280 euros.

Las prestaciones fueron declaradas a cargo de la mutua demandada.

4) El actor, como director comercial llevaba a cabo la tarea de dirección comercial y técnica de la venta y montaje del material refractario para el revestimiento de hornos industriales. Ello implicaba la supervisión y dirección de la puesta, colocación y aplicación de los materiales en las obras contratadas. Era necesaria su presencia física en las obras, caminando por terrenos irregulares, subiendo escaleras y realizando trabajos en alturas. Como medio de prevención de riesgos laborales debía utilizar botas de seguridad.

5) Disconforme con la resolución de la entidad gestora, el actor interpuso reclamación previa el 7 de febrero de 2008, que fue desestimada por resolución de 22 de abril de 2008.

6) Para el caso de estimación de la demanda las partes han mostrado su conformidad en que la base reguladora diaria ascendería a 65,43 euros, o lo que es lo mismo. 1.963 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la mutua demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda origen del procedimiento declarando al accionante afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión de director comercial derivada de la contingencia de accidente de trabajo otorgándole la correspondiente prestación económica, interpone la Mutua aseguradora responsable de la prestación recurso de suplicación que fundamenta, de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro, en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador accionante.

A través del primer motivo pretende la parte la revisión del Hecho Probado Tercero de la Resolución atacada donde consta el cuadro clínico del trabajador para que se adicionen al mismo los datos que se detallan en el escrito de formalización del recurso con base en el informe médico de síntesis obrante a los folios 63 y 64 de las actuaciones.

"A la exploración practicada por el Facultativo del EVI, el trabajador presentaba: Tobillo-pie izquierdo: Cicatriz quirúrgica de unos 10 cm. de longitud en zona posterior del tobillo, con buen trofismo. BA tobillo: FP y laterizaciones completas. FD limitada en un 50%. Pie: Movilidad de antepie y dedos conservada.

Realiza marcha normal. Realiza punteras, con mayor dificultad con pie izquierdo."

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado lo que es predicable del caso que nos ocupa pues el relato de instancia es absolutamente genérico en el apartado de las secuelas y en el informe médico de síntesis constan los datos que se pretenden adicionar y son trascendentes para la resolución. En consecuencia, procede añadir al hecho probado tercero lo siguiente:

"A la exploración practicada por el Facultativo del EVI, el trabajador presentaba: Tobillo-pie izquierdo: Cicatriz quirúrgica de unos 10 cm. de longitud en zona posterior del tobillo, con buen trofismo. BA tobillo: FP y laterizaciones completas. FD limitada en un 50%. Pie: Movilidad de antepie y dedos conservada.

Realiza marcha normal. Realiza punteras, con mayor dificultad con pie izquierdo."

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica amparado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Mutua recurrente que la sentencia impugnada infringe, por aplicación errónea, lo dispuesto en los artículos 137.1 a) y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 11 a) y 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Fácilmente se aprecia que con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de invalidez permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión que ejerzan.

Hechas las consideraciones que anteceden, los padecimientos descritos en la sentencia de instancia y su puesta en relación con las tareas propias de la profesión de director comercial llevan a esta Sala a concluir que concurre la violación denunciada.

En efecto, aún admitiendo que durante parte de su jornada laboral fuera necesaria su presencia en las obras contratadas, de las secuelas que presenta no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo.

Así, no consta la existencia de limitación alguna para deambular, subir o bajar escaleras ni que tenga dificultades para la utilización de las botas de seguridad puesto que realiza flexión plantar y lateralizaciones completas, conserva movilidad del antepie y de los dedos y realiza marcha normal, incluso punteras, aunque con mayor dificultad en el pie izquierdo. Además, tampoco existe en las actuaciones dato alguno que evidencie que dicha lesión comporte menoscabo funcional y menos aún, que el mismo sea tan relevante como para disminuir su rendimiento en más del 33%.

Procede, por ello, acoger el recurso formulado por la Mutua subrogada en las obligaciones patronales.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el la Mutua UMIVALE frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos de incapacidad permanente núm. 496 /08, seguidos a instancia del trabajador D. Camilo contra aquella, el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Cerquisa Antiácidos y Refractarios SA, debemos revocar y revocamos la citada resolución con desestimación de la demanda y absolución de la demandada recurrente de los pedimentos contenidos en ella.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.