Sentencia Social Nº 1329/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01329/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006074

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001233 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 996/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de OVIEDO

Recurrente/s: María Antonieta , FUNDACION MENIÑOS

Abogado/a:JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ , ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS

Procurador/a:PATRICIA GOTA BREY

Recurrido/s: María Antonieta , FUNDACION MENIÑOS , CRUZ ROJA ESPAÑOLA

Abogado/a:JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ, MAXIMINA FERNANDEZ GARCIA , ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS

Procurador/a:PATRICIA GOTA BREY

Sentencia nº 1329/2015

En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1233/2015, formalizado por el Letrado D. Juan Carlos Rodríguez Álvarez en nombre y representación de Dª María Antonieta , así como por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey en nombre y representación de la Entidad FUNDACIÓN MENIÑOS, bajo la dirección letrada de Dª Esperanza Ferreiro Abelairas, contra la sentencia número 34/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 996/2014, seguido a instancia de la primera frente a la citada entidad recurrente y a CRUZ ROJA ESPAÑOLA, representada por la Letrada Dª Maximina Fernández García, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Antonieta presentó demanda contra la entidad FUNDACION MENIÑOS y la empresa CRUZ ROJA ESPAÑOLA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 34/2015, de fecha veintiséis de enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- María Antonieta ( NUM000 ), mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, subscribió con la codemandada Cruz Roja Española contrato temporal a tiempo completo el 1 de enero de 2006 que el 15 de diciembre de 2006 fue transformado en indefinido a Tiempo Completo (40 horas semanales), si bien venía prestando servicios ininterrumpidamente desde el 3 de marzo de 2000 (vida laboral al folio 8º útil).

Su categoría era trabajadora social (grupo profesional 2 titulado medio) devengando al tiempo del cese (15 de octubre de 2014) un salario bruto día de 36,38 € todo incluido -cómputo anual-, correspondiente a una jornada semanal de 20 horas.

No ostentaba ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

Percibía mes a mes prorrateadas en nómina las gratificaciones extraordinarias sujetándose su relación laboral al Convenio Colectivo propio de la empresa Cruz Roja Española para los centros de trabajo de Asturias (BOPA 29 de abril de 2013). El de la demandante radicaba en C/ Martínez Vigil 36 de Oviedo. La relación laboral el 3 de marzo de 2000 se inició merced a contrato de trabajo temporal a Tiempo Parcial CTP 0,500.

2º.-Habiendo estado adscrita a distintos programas (mediación extrajudicial con menores infractores, inserción socio-laboral con jóvenes inmigrantes y colectivos vulnerables, ...), el 1 de enero de 2013 pasa a estar adscrita únicamente al programa de acogimiento familiar profesionalizado de carácter temporal, con una dedicación de 20 horas semanales, si bien de 1 de julio de 2013 a 21 de julio de 2013 realizó 27 horas semanales, de 28 de octubre a 31 de diciembre de 2013 lo hizo 35 horas semanales, al igual que luego de 1 de febrero de 2014 a 30 junio de 2014, volviendo luego a la jornada semanal de 20 horas.

El salario medio día percibido en el último año atendidas las variaciones de jornada experimentadas supondría 53,43 € día (media semanal de 29,375 horas).

3º.-Cruz Roja Española venía realizando distintos programas financiados o subvencionados por la Consejería de Bienestar Social y de Igualdad del Principado de Asturias; así el de 'familias canguro', 'familias voluntarias' y 'acogimiento especializado no permanente', estando adscrita al último la demandante.

El programa 'familias canguro' se dirigía a captar, seleccionar y formar familias acogedoras como alternativa sociofamiliar temporal a la familia de origen o a la institucionalización de menores para los que se ha adoptado medida de protección por la Entidad Pública, hasta que mejora la problemática sociofamiliar en la familia de origen o se adopta una medida de protección distinta.

El de 'familias voluntarias' consistía en la captación, selección y formación de familias acogedoras de menores institucionalizados para realizar salidas durante los fines de semana y períodos vacacionales.

El programa de 'acogimiento especializado' (temporal) tenía por objeto captar, seleccionar y formar familias como acogedoras especializadas no permanentes de menores alojados en centros para los que no se contemple la reunificación familiar ni otras medidas de convivencia familiar definitiva.

Subvenciones que para el año 2012 se publicaron en el BOPA de 10 de diciembre de 2011.

Por su lado la codemandada Fundación Meniños venía siendo beneficiaria de las subvenciones o financiaciones destinadas a igual programa de acogimiento familiar especializado pero en régimen permanente.

Para el año 2013 y 2014 no se convocaron subvenciones pero ambas demandadas siguieron facturando mensualmente dichos respectivos servicios a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado.

4º.-El programa de acogimiento especializado temporal Cruz Roja Española tenía adscrita además de a la actora a otra trabajadora en el mismo centro de trabajo, doña Palmira , con categoría de psicóloga y jornada de 40 horas semanales, con contrato indefinido ordinario.

5º.-En 2014 la Consejería de Bienestar Social decide licitar contrato del servicio de desarrollo de programas de acogimiento familiar y adopciones especiales por procedimiento abierto de contratación, publicando el anuncio en el BOPA de 16 de junio de 2014, en lugar de acudir a su régimen subvencionado o mediante conciertos.

Conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares de la contrata el objeto se dividía en 4 lotes:

1* Familias canguro (acogimiento temporal de menores con carácter de urgencia - diagnóstico).

2* Familias voluntarias (acogimiento temporal de menores en períodos de fin de semana y vacaciones).

3* Acogimiento especializado, temporal o permanente, de menores con necesidades especiales.

4* Adopción de menores con necesidades especiales.

Se especificaba que el lote nº 3 tenía como finalidad el desarrollo del programa de acogimiento de menores, con edades comprendidas de 0 a 16 años, en situación de desprotección y con necesidades especiales, en tanto se resuelve la problemática familiar, se encuentran alternativas más estables o de forma permanente cuando no es viable su retorno al medio familiar de origen.

También se contemplaba que 'el contratista se atendrá a la legislación vigente y a lo previsto en el correspondiente convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación'.

El 4 de septiembre de 2014 la Consejería resuelve adjudicar los lotes 1 y 2 a Cruz Roja Española y el lote nº 3 a Fundación Meniños, comenzando ésta a ejecutarlo el 16 de octubre de 2014.

La Consejería de Bienestar Social y Vivienda había participado a Cruz Roja Española el 7 de octubre de 2014 que con fecha 15 de octubre de 2014 finalizaba la ejecución del servicio de acogimiento especializado temporal de menores con necesidades especiales, al ser adjudicado a favor de Fundación Meniños por Resolución de 4 de septiembre de 2014.

6º.-El 9 de octubre de 2014 Cruz Roja Española entregó a la demandante comunicación del tenor:

'Estimada trabajadora:

Le informamos que la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias, para quien venimos prestando el Programa de acogimiento especializado temporal de menores con necesidades especiales, en el ámbito de los programas de acogimiento familiar y adopciones, programa en el que usted trabaja, ha adjudicado la contratación del mismo (Expediente: SBS/14/17-019 Lote nº 3) a la FUNDACIÓN MENIÑOS, con CIF: G15551120 y Delegación de Asturias en Santa Clara 8, 5º C | 33001 Oviedo.

En virtud de la aplicación del artículo 35 del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, la nueva entidad adjudicataria del servicio tiene la obligación de subrogarse en su contrato de trabajo con el mantenimiento de todas sus condiciones laborales.

Con fecha 7 de octubre de 2014, Cruz Roja Española en Asturias ha recibido comunicación del Gobierno del Principado de Asturias en la que se notifica como fecha de fin de ejecución de servicio el 15 de octubre de 2014.

Por tanto a partir del día 15 de octubre de 2014 se extinguirá su relación laboral con Cruz Roja Española y debería pasar usted a integrar la plantilla de la FUNDACIÓN MENIÑOS, a partir del día 16 de octubre de 2014, manteniendo sus retribuciones salariales y su antigüedad, tal y como establece el artículo 35 del citado Convenio Colectivo .

Copia de esta carta se entrega a sus representantes legales y también a la FUNDACIÓN MENIÑOS, la cual ha sido informada de su obligación en materia de subrogación, y a la que se le ha entregado toda la documentación exigida por el citado Convenio Colectivo.

En este acto le adjuntamos propuesta de cantidades que por saldo y finiquito le corresponden en cumplimiento de normativa laboral vigente. Se incluye la indemnización por falta de preaviso por un importe de #327,45 €#.

Sin otro particular que comunicarle, rogando firme la presente en prueba de su recepción, le saluda atentamente'.

Idéntica comunicación trasladó el 9 de octubre de 2014 al Comité de Empresa.

7º.-Fundación Meniños se negó a subrogar a la trabajadora el 16 de octubre de 2014, enviándole ésta burofax el viernes 17 de octubre de 2014 requiriendo a la Fundación para que procediese a subrogarla de modo inmediato, en otro caso se vería obligada a ejercitar acciones judiciales (folio 12º).

8º.-Cruz Roja Española trasladó a Fundación Meniños tan pronto conoció la adjudicación a la última del lote nº 3 la documentación precisa para la subrogación de Palmira y de la hoy demandante, que posteriormente complementó por burofax de 10 de octubre de 2014 adjuntando comunicación de cese a las trabajadoras, comunicación al comité de empresa y finiquito que correspondía a las primeras.

9º.-El 15 de octubre de 2014 Fundación Meniños expone a Cruz Roja Española las razones por las que entiende que no procede la subrogación:

Antes existieron 'convenios' y 'subvenciones', que no contratos, con diversas entidades entre ellas Cruz Roja y Fundación Meniños, con funcionamiento, adjudicación y objeto no similar al contrato actual.

Cruz Roja Española nunca se ocupó en el Principado de acciones relacionadas con la adopción y acogimiento permanente.

El pliego de Cláusulas Administrativas particulares del servicio no impone subrogación alguna del personal anterior al ser un servicio de 'nueva creación', aludiendo a la que pueda darse finalizados los contratos que ahora se formalizan.

Los convenios colectivos propios de una y otra empresa no contienen obligaciones de subrogación y el de Cruz Roja Española en su art. 11 prevé además que no cabe formalizar contratos indefinidos con trabajadores destinados a cubrir los puestos de trabajo derivados de aquellos Acuerdos, Convenios o Contratos que se subscriban con Entidades Públicas y sujetos a Dotación Presupuestaria.

10º.-Fundación Meniños ofertó el 31 de julio de 2014 puesto de trabajo de Técnico de Intervención Familiar con titulación requerida de Trabajo Social con incorporación inmediata a centro de trabajo de Oviedo, con fecha límite de admisión del currículum el 7 de agosto de 2014, exponiendo que se precisaban conocimientos en materia de infancia, acogimiento y adopción, con 1 año de experiencia, formación en intervención sistémica y permiso de conducir con vehículo propio, valorándose el conocimiento de la red de servicios sociales.

11º.- Angelica , Coordinadora de Infancia, Familias y Adolescencia de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, convocó a la Delegación en Asturias de Fundación Meniños a reunión el lunes 29 de septiembre de 2014 para tratar de la organización y prestación del servicio contratado (lote 3), así como de la forma de verificar el traspaso de expedientes entre entidades.

12º.-Durante 2013-2014 desde Cruz Roja Española se derivaban los menores que pasaban a adopciones especiales a la Fundación Meniños.

13º.-El preceptivo acto conciliatorio previo sobre despido instado el 29 de octubre de 2014, concluyó el pasado 11 de noviembre de 2014 con el resultado de celebrado 'sin avenencia', interponiéndose la demanda rectora el 21 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Doña María Antonieta , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de efectos 16 de octubre de 2014, condenando a la empresa demandada FUNDACIÓN MENIÑOS (con C.I.F. G. 15551120) a estar y pasar por ello así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien indemnice a la parte demandante en el montante de 33.554,04 € (53,43 € x 628 días); bien la readmita en su puesto de trabajo en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 36,38 € brutos diarios de sueldo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta a favor de la readmisión. Se absuelve a la codemandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA (Q 2866001G) al no alcanzarle responsabilidad alguna en la litis. En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de María Antonieta y la entidad FUNDACION MENIÑOS formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Oviedo de veintiséis de enero de dos mil quince estimó la demanda formulada por la trabajadora, declarando la improcedencia del despido, y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la codemandada 'FUNDACION MENIÑOS' desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar, previa la revocación de la resolución de instancia, su libre absolución respecto de los pedimentos de la demanda.

Formula asimismo recurso de suplicación la dirección letrada de la parte actora, en este caso, al amparo de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., para interesar la íntegra confirmación de la resolución de instancia o, en otro caso, para que se condene a la Cruz Roja a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que tenía anteriormente, con abono de los salarios de tramitación devengados.

Segundo.-El primero de los motivos del recurso de la Fundación Meniños se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de los ordinales segundo, cuarto, quinto y decimocuarto, para los que propone las siguientes adiciones o modificaciones:

.- Ordinal segundo; pretende que se diga que en el contrato originario la actora fue contratada para realizar funciones de titulado de grado medio y adscrita al programa de 'Medidas Extrajudiciales sobre menores infractores'; y que el 28 de diciembre de 2012 se firma un acuerdo o adenda al anterior contrato con el fin de adscribir a la actora al programa 'Familias Acogedoras Profesionalizadas' en razón de que el anterior programa había sido adjudicado por la Consejería de Hacienda a otra institución. Pretende que se diga asimismo que el salario de la actora ascendía a 1.091,49 euros.

.- Ordinal cuarto; con el fin de que se precise que la Cruz Roja tenía adscritas al programa de 'mediación por acogimientos temporales' a cuatro trabajadoras, pero solamente comunicó la extinción del contrato a la actora y a otra trabajadora con la categoría de psicóloga.

.- Ordinal quinto; postula la introducción de determinados requisitos establecidos en el Anuncio de licitación y del Pliego de cláusulas administrativas del contrato relativos al compromiso de los licitadores de adscribir medios humanos y materiales a la ejecución de la contrata, exigiendo en concreto la acreditación de las titulaciones y experiencia mínima de un año.

.- Ordinal cuadragésimo; solicita la adición de este nuevo ordinal para el que propone el siguiente texto: 'Ambas entidades codemandadas disponen de convenio colectivo propio de aplicación. El de la Fundación Meniños, aprobado y publicado en fecha anterior al estatal de la Cruz Roja recoge en su Disposición final segunda la reubicación de los trabajadores afectados cuando se cierre algún centro o programa. Por su parte el convenio colectivo de la Cruz Roja Española recoge en su art. 11 la posibilidad de celebrar contratos por obra y servicio para la ejecución de programas específicos financiados por Organismos Públicos y, por otro lado, el propio artículo establece que una vez transcurridos tres años de duración, el trabajador adquirirá la condición de trabajador fijo de empresa'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 , 11 de octubre del 2007 - rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 - rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no solo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 de la L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la luz de la expresada doctrina se ha de rechazar la modificación postulada para el segundo de los ordinales pues las circunstancias relativas a la contratación inicial de la trabajadora y su sucesiva adscripción a distintos programas, ya aparecen relatadas con la suficiente claridad y detalle en el primero y segundo de los ordinales, no apreciándose en consecuencia la omisión denunciada, y lo mismo cabe referir del salario de la trabajadora, en cuanto se especifica no solamente el salario pactado, sino también el efectivamente percibido durante el último año.

La misma suerte adversa han de seguir las revisiones postuladas para los ordinales cuarto y quinto, pues la circunstancia relativa a que La Cruz Roja trasladó a la Fundación Meniños, para su subrogación, la documentación de dos trabajadoras ya aparece recogida en el octavo de los ordinales; y lo mismo cabe referir de la publicación del anuncio de la licitación en el BOPA de 16 de junio de 2014, no observándose las deficiencias denunciadas y, de todas las maneras, se considera que se trata de simples puntualizaciones y matices, y, recordemos que como ha indicado el TS en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003 , la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

Tampoco tiene cabida la última de las revisiones, sin perjuicio de que para la resolución del litigio haya de tenerse en cuenta la existencia de sendos convenios colectivos de empresa destinados a disciplinar las relaciones laborales en cada una de las empresas codemandadas, pues los convenios colectivos, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación pues, en definitiva, es cosa sabida que las normas jurídicas no son hechos que se hallen precisados de prueba de suerte que, a salvo el reenvío al derecho extranjero, respecto de las normas jurídicas basta su alegación.

Tercero.-Destina el Letrado recurrente el segundo de los motivos a denunciar la infracción de los Arts. 56 y 12.4.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Viene a alegar, en primer lugar, que el cálculo de la indemnización por despido se ha realizado de una forma errónea al tomar en consideración, a efectos de salario regulador, el promedio de lo devengado durante el último año y no el percibido la última mensualidad; y otro tanto cabe decir respecto de la antigüedad al no descontar los periodos en los que la actora se encontraba en situación de pluriempleo.

Tanto una como otra alegación deben ser rechazadas. En relación con la cuestión de cuál es el salario que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998 , 17 de julio de 1990 , 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre 2004 , 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006 ). Señala la STS de 12 de mayo de 2005 (rec. 2776/04 ), que, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'; en el bien entendido que '(...) el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que el trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador' ( STS de 27 de diciembre de 2010, rec. 1751/2010 ).

En concreto y en relación con la cuestión relativa al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios, esto es, si el salario diario computable se debe calcular dividiendo por treinta días el salario mensual o dividiendo el salario anual por los trescientos sesenta y cinco días del año, advierte la doctrina unificada ( STS Sala 4ª, de 17 de diciembre de 2013, rec. 521/2013 ) que 'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005, rec. 2531/04 , 30 de junio de 2008, rec. 2639/07 , y 24 de enero de 2011 y 9 de mayo de 2011 , rec. 2018/10 y 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice, en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 del ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo- del art. 7 del CC («Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan») y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 del Decreto 1646/72 '.

Pues bien, en el supuesto debatido, subsistiendo inalterado el relato histórico de instancia, la Sala no puede compartir la forma de argumentar de la parte recurrente porque en el ordinal quinto de la resolución la juzgadora de instancia, después de especificar en el primero de los ordinales que el salario diario pactado ascendía a 36,38 euros, fija un salario regulador a efectos de despido de 53,43 euros, después de declarar probada, en el segundo de los ordinales, la realización de una jornada media semanal de 29,375 horas trabajadas, y no las 20 pactadas en el contrato; en consecuencia, resulta inútil aquí la remisión a los preceptos legales que se citan como infringidos, puesto que la juzgadora a quo se ha atenido al salario realmente percibido por la actora.

Junto con el salario, el segundo de los elementos necesarios para calcular la indemnización por despido improcedente es el de los años de servicio del trabajador. La indemnización es el resultado de multiplicar la cuantía de treinta y tres días de salario (cuarenta y cinco días, en su caso) por el número de años de servicio - expresión que se ha de entender como el tiempo durante el cual se ha trabajado de manera efectiva para la entidad que viene obligada a pagar la indemnización de despido improcedente; es decir, la indemnización debe fijarse en función de los años efectivamente trabajados para la empresa demandada. Debe tenerse en cuenta que el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores señala, además, que se prorratearán por meses los períodos inferiores a un año de servicio. En todo caso, se establece como límite máximo a la indemnización por despido el de veinticuatro mensualidades del salario que percibe el trabajador y que sirve como base de cálculo.

No discute la recurrente que la antigüedad de la trabajadora demandante en la empresa ha de computarse desde el día 3 de marzo de 2000. La cuestión litigiosa consiste en determinar cómo se deben computar todos los periodos trabajados a tiempo parcial; esto es, si ha de computarse todo el período transcurrido entre el inicio de la prestación y el final de la misma, como sostiene la sentencia recurrida, o solo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados que, en el presente caso, ascenderían a 4.292 días.

Sin perjuicio de que la parte recurrente no ha solicitado ni hecho constar en las revisiones postuladas los periodos de tiempo en los que la trabajadora habría permanecido en situaciones de desempleo, lo cierto es que tampoco explica ni razona el número de horas de trabajo en que consistía la prestación de servicios durante las diferentes etapas del contrato para llegar a la conclusión de que debe ser la expresada cifra de 4.292 días la que ha de tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización, y no siendo función de la Sala el suplir la inacción o inhabilidad de las partes, rompiendo el necesario equilibrio procesal y contrariando el principio constitucional de tutela judicial efectiva, solo a ella habría de perjudicar tal falta de rigor.

El motivo en cualquier caso carece de la necesaria viabilidad pues, tal y como se indica en la propia sentencia del TSJ-Málaga de 30 de abril de 2008 que la recurrente cita en su recurso: 'Por lo que se refiere al cómputo de los servicios prestados en virtud de contratos de trabajo a tiempo parcial a los efectos de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, hemos de establecer una distinción según que dicha prestación de servicios se realice durante todos los días laborables, aunque con una jornada de trabajo inferior a la normal, o que la misma solo se efectúe durante determinados días de la semana o del mes, pero con una jornada de ocho horas diarias. En el primer caso, se computarán todos los días a los efectos de la antigüedad para el despido, aunque lógicamente solo se tendrá en cuenta el salario percibido que será proporcional a la jornada realizada, mientras que en el segundo supuesto se partirá de los días efectivamente trabajados, pues aquí se produce una equiparación de los trabajadores a tiempo parcial con los trabajadores fijos discontinuos, en atención a que los contratos no se repetían en fechas ciertas, pero sí dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, por lo que al establecer el artículo 56 del Estatuto que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará por años de servicio, en el caso de estos trabajadores a tiempo parcial que prestan servicios solo durante determinados días del mes habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante esa prestación de servicios a tiempo parcial'.

En el supuesto analizado, tal como se declara probado en el primero de los ordinales y se razona en el primero de los fundamentos de derecho, la trabajadora, que inició la prestación de servicios para la empresa codemandada el día 3 de marzo de 2000, ha venido trabajando de forma ininterrumpida desde entonces por cuenta de aquella con sucesivos contratos temporales, habiendo estado adscrita a varios programas, en unas ocasiones a tiempo parcial y desde el año 2006 a tiempo completo; en cualquier caso, en tales contratos a tiempo parcial se pactó una jornada semanal de 20 horas, esto es, no se produjo una concentración horaria durante determinados días a la semana, al mes o al año, sino que, conforme a la propia naturaleza de los programas a los que se hallaba adscrita, su jornada se desarrollaba durante todos los días laborables del año.

Cuarto.-Se alega a continuación la infracción del Art. 44 del ET en relación con lo que al efecto disponen el Art. 11 del convenio colectivo de la Cruz Roja Española; la Disposición final segunda del convenio colectivo de la Fundación Meniños, y Arts. 2, 3 y 35 del II convenio colectivo estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

Se argumenta, en sustancia, que la trabajadora demandante no se halla incluida en el ámbito de aplicación del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (BOE de 27 de noviembre de 2012) y, en consecuencia, no le resulta de aplicación el mencionado precepto, habida cuenta, además, que a lo largo de su vida laboral la trabajadora ha estado adscrita a varios programas. Por otra parte, sigue diciendo, resulta de aplicación al supuesto la jurisprudencia recogida en la STS de 29 de enero de 2002 sobre la falta de aplicación del Art. 44 del ET en el supuesto de sucesión de contratas, sino que en tal caso habrá de estarse a lo previsto en el convenio colectivo del sector o en el pliego de cláusulas administrativas.

La juzgadora a quo, por el contrario, considera aplicable al supuesto la previsión contemplada en el Art. 35 del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores relativo a la subrogación empresarial en el caso de sucesión o cambio de titularidad de contratas, que en esta materia ha de primar sobre lo que al efecto dispongan los convenios colectivos de empresa, y hallándose la trabajadora afecta al programa de 'acogimiento especializado temporal de menores' de la Consejería de Bienestar Social, programa que tras el concurso del año 2014 se adjudicó a la Fundación demandada por lo que, una vez que la Cruz Roja ha cumplido con las formalidades que en el precepto se indican, procede la declaración de la improcedencia del despido.

Para la adecuada resolución del litigio habrá que comenzar descartando que se haya producido una infracción del Art. 11 del I Convenio Colectivo de Cruz Roja Española en Asturias , ya que ninguna relación guarda con el litigio que aquí se examina, pues tal precepto se limita a regular los contratos por obra o servicio determinado precisando los términos con los que tal figura contractual viene concebida en el Art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , siendo que aquí nos encontramos con una trabajadora fija de empresa, según se declara probado en el primero de los ordinales.

Por el mismo motivo o razón de ser habrá que desechar asimismo que se haya infringido la Disposición final segunda del I Convenio colectivo de la Fundación Meniños (BOE de 1 de junio de 2010), pues tal precepto tampoco guarda relación alguna con la contienda. Dicho precepto, con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización en el sector, lo que determina es que 'En caso de que se prevea el cierre de algún centro o programa, la parte fundacional se compromete a notificarlo a los representantes de los trabajadores con la antelación suficiente, con el fin de pactar la reubicación de los trabajadores afectados'. Sucede, sin embargo, que aquí no se ha producido ni ha tenido lugar el cierre de un centro de trabajo sino todo lo contrario; lo que ha ocurrido en realidad es que la Fundación, que hasta el concurso del año 2014 venía gestionando el programa 'acogimiento especializado permanente de menores', a partir de la nueva licitación gestiona el programa ampliado de 'acogimiento especializado temporal y permanente de menores' (ordinal quinto).

El marco legal de la sucesión de empresas se recoge en el Art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , reformado por la Ley 12/2001, de 9 julio, que supuso la trasposición al ordenamiento español de la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio , por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Señala la STS de 18 de febrero de 2014 (rec. 108/2013 ), con cita de la de 28 de abril de 2009 (rcud. 4614/2007 ), que 'la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44' y añade, con cita de la Sentencia de 12 de diciembre de 2002 (rec. 764/02 ): 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 de la CE, de 29 de junio de 1998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

(...) El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( Sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (Sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]'

En todo caso ( STS/IV de 10 de mayo de 2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión 'de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal 'una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente'. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En definitiva, para la aplicación del art. 44 del ET se exige la concurrencia de dos elementos o requisitos, uno de carácter subjetivo y otro objetivo, consistentes, respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo de los elementos patrimoniales necesarios que permitan continuar con la misma actividad que el anterior siempre que concurra alguna circunstancia que demuestre la permanencia en la misma por parte del adquirente, lo que puede deducirse, por encima de formalismos o simplificaciones, tanto de que se hayan trasmitido los elementos patrimoniales como de otros elementos no tan visibles como pueden serlo la clientela, los directivos, la organización del trabajo, los métodos o en su caso los medios de explotación transmitidos ( SSTS de 24 de septiembre de 2012, -rec. 3252/2011 ; 25 de septiembre de 2012, -rec. 3023/2011 ; 26 de septiembre de 2012, -rec. 4150/2011 y 14 de noviembre de 2012, - rec. 3939/2011 ).

En otras palabras, para que opere el régimen de garantías que se consagra en el Art. 44 del ET : mantenimiento de contratos, conservación de contenido contractual y régimen de responsabilidad solidaria, la jurisprudencia ha venido insistiendo en que la entidad económica transmitida conserve su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una determinada actividad económica esencial o accesoria; en este sentido advierte la STS de 24 de julio de 2013 (rec. 3228/2012 ) que en un supuesto como el examinado no estamos ante la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores pues 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 del ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato legal, sino que la subrogación a la empresa entrante respecto a los trabajadores de la saliente será la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establezca.

Así las cosas, la negociación colectiva de sectores especialmente afectados por una fuerte rotación de mano de obra y por frecuentes sucesiones empresariales sin transmisión de activos, como es el sector de limpieza o el de las empresas de seguridad, han ido perfilando una subrogación convencional cuya fuerza de obligar para las partes surge precisamente de la norma paccionada o bien, más limitadamente, de la fuerza contractual que se deriva de un pliego de condiciones administrativas que la impone, apartándose así del carácter automático, imperativo e inderogable de la transmisión legal de empresa. En estos casos de contratas sucesivas en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, dice la jurisprudencia (por todas, STS de 23 de mayo de 2005 y las allí citadas de 12 de diciembre de 1997- rec. 164/97 -, 29 de enero de 2002 -rec. 4749/00 -, y 14 de marzo de 2005 -rec. 6/04 -), que no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida.

En concreto en el supuesto debatido, el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación del programa 'acogimiento especializado permanente de menores' se imponía expresamente al adjudicatario la obligación de atenerse a 'lo previsto en el convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación' (ordinal quinto); remisión que habrá que entender referida al convenio colectivo sectorial pues, como razona la juzgadora a quo, es palpable que una subrogación de este tipo no puede venir impuesta por un convenio de empresa que agota su eficacia entre su propio personal.

En tal sentido el art. 35.1 del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, destinado a regular la subrogación del personal en el sector determina: 'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas: 1. El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente. Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de cuatro meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal'.

Quinto.-Por otra parte y ya en referencia a cómo ha de operar la subrogación cuando una de las empresas cuenta con un convenio colectivo propio y diferenciado del sectorial cabe traer a colación la doctrina sentada por el TS en relación con los centros especiales de empleo, sujetos a su vez de una contrata de limpieza, en los términos en que la misma aparece resumida por la STS de 23 de septiembre de 2014 (rec. 50/2013 ):

a).- Que la subrogación opera aunque la nueva adjudicataria sea un Centro Especial de Trabajo que se rija por Convenio Colectivo propio, pues éste consiente a tales empresas cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su específico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» (con estas palabras u otras similares, SSTS de 21 de octubre de 2010 -rcud 806/10 -; 4 de octubre de 2011 -rcud 4597/10 -; 7 de febrero de 2012 -rcud 1096/11 -; 4 de octubre de 2012 -rcud 3163/11 -; 20 de febrero de 2013 -rcud 3081/11 -; y 9 de abril de 2013 - rcud 304/12 -).

b).- La misma conclusión ha de imponerse en el supuesto contrario, de que la nueva adjudicataria sea una empresa ordinaria de limpieza y la anterior un CET, «pues si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio» ( SSTS 9 de octubre de 2012 -rcud 3667/11 -; 10 de octubre de 2012 -rcud 3471/11 -; 10 de octubre de 2012 -rcud 4016/11 -; 18 de diciembre de 2012 -rcud 414/12 -; y 12 de diciembre de 2012 -rcud 750/12 -)'.

Y continúa diciendo la Sala IV: 'Este bagaje de datos normativos y jurisprudenciales nos permite afrontar ya con una cierta seguridad la cuestión debatida, que resolveremos confirmando la decisión objeto de recurso, partiendo de la base de la prescripción estatutaria de que «[u]n convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario ... y salvo lo previsto en el apartado siguiente» sobre la prioridad del convenio de empresa sobre el de sector [ art. 84.1 del ET ]. Tal afirmación legal ha de completarse con nuestra doctrina -reiterada- de que si bien «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden» [ art. 83.1 del ET ], los negociadores no tienen una absoluta libertad para establecer el ámbito, puesto que la libertad de negociación que consagra el art. 83.1 del ET no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes; aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios ( SSTS 20 de septiembre de 1993 -rec. 2724/91 -; 23 de junio de 1994 -rec. 3968/92 -; 26 de enero de 2012 -rco 185/10 -; y 13 de junio de 2012 -rcud 1337/11 -)'.

Pues bien en el presente supuesto ningún obstáculo se advierte para que opere en toda su plenitud la cláusula de subrogación del personal del Art. 35 del convenio sectorial, habida cuenta que el Art. 3 de la propia norma paccionada resuelve los conflictos de concurrencia entre convenios en términos de precisar que 'los convenios colectivos de empresa o grupos de empresa únicamente tendrán prioridad aplicativa respecto del presente convenio estatal o respecto de los convenios autonómicos o provinciales en las materias contempladas por el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores . En las demás materias, serán consideradas como condiciones mínimas, lo regulado en el presente convenio y los autonómicos o provinciales, para su ámbito territorial'.

En definitiva y como señala la juzgadora a quo, la subrogación empresarial viene impuesta por una doble vía, en primer lugar porque así se impuso en el pliego de cláusulas administrativas que rigió el proceso de adjudicación de la contrata y que, por lo mismo, es ley del contrato, y, en segundo lugar, porque así se especifica en el convenio colectivo de aplicación en calidad de norma mínima no contradicha por el convenio colectivo de empresa. Criterio que se ha de mantener en esta alzada y ello porque como recuerda, entre otras, la STS de 25 de septiembre de 2008 (rec. 109/2007 ), 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes' y, al presente, dadas las circunstancias del caso, no cabe duda de que nos encontramos en presencia de una trabajadora en la que concurrirán todas la notas y características necesarias previstas en el convenio colectivo para que operara la subrogación empresarial.

Sexto.-El carácter subsidiario con el que se formula y la absoluta falta de fundamentación del motivo que ampara en una norma derogada, cual es el Art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , obliga a la desestimación de plano del recurso de la parte actora, en el que se denuncia la infracción de los Arts. 49.k ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Al respecto se ha de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31 de julio de 1993 y 7 de mayo de 1996 , entre otras) señala que no es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, de tal manera que las facultades del Tribunal de suplicación, en orden al conocimiento del recurso de suplicación, se circunscriben a los concretos motivos previstos por la Ley ( Art. 193 L.R.J.S .) y que hayan sido expresados por las partes ( Art. 196.2 L.R.J.S .). Ello implica, en primer lugar, que este Tribunal solamente puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido denunciadas por la parte o partes recurrentes al formalizar el recurso, y, en segundo lugar, que los motivos deben venir amparados con la cita clara y precisa de los preceptos (constitucionales, legales, reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o de la jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que considera que le asisten para afirmarlo, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de las razones o motivos por los que considera vulnerados los preceptos legales citados. Exigencias que, como ya se ha visto, no se cumplen en el presente recurso, lo que conduce a su fracaso.

Séptimo.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 204 de la L.R.J.S ., se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la propia Ley procede la imposición de costas a la empleadora vencida en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 600 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por la dirección letrada de la empresa 'FUNDACIÓN MENIÑOS' y de la trabajadora, Sra. María Antonieta , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 996/2014, seguidos a instancias de Dª. María Antonieta contra la expresada empresa y contra la 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA', en reclamación sobre Despido; y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de los letrados de la empresa y trabajadora recurridas la cantidad de 600 euros para cada uno.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución al Fondo de Garantía Salarial conforme a lo establecido en el artículo 23.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.