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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1329/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 518/2021 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: HORCAS BALLESTEROS, RAFAELA
Nº de sentencia: 1329/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101371
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9421
Núm. Roj: STSJ AND 9421:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y estimando las excepciones de falta de legitimación activa y de variación sustancial de la demanda aducidas por la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA, así como las falta de agotamiento de la vía administrativa y de acumulación indebida de acciones formuladas por la mercantil SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Emilio frente a la NSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA confirmando la resolución dictada por la Delegación Territorial de Almería de la DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA de fecha 13-4-20 en el el ERTE: CTC-2020240131 al considerar la misma ajustada a derecho. '.
1.- La parte actora, D. Emilio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA, dedicada la actividad de Comercio, depósito, custodia, transporte y
distribución de explosivos, en el centro de trabajo sito en la localidad de Macael (Almería), desde el 7-4-10, con la categoría profesional de Vigilante de Explosivos y percibiendo un salario de 1.708,31 € brutos mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.
2.- Tras la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE 14-3-20) la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA presentó un escrito al actor para su firma fechado el 30-3-20 cuyo contenido es el siguiente:
'Se le comunica al Vigilante de Seguridad de Transporte D. Emilio, que del día 31 de marzo al 12 de abril de 2020 se le da de vacaciones correspondientes a 2020.'
3.- Como el Sr. Emilio se negó a firmar el documento antes referido, al día siguiente la gerente de la empresa codemandada, D.ª Leonor y el actor mantuvieron una conversación en el que la gerente de la empresa insistió en la necesidad de que el trabajador aceptara las vacaciones propuestas por la empresa por la disminución de actividad en la misma, mientras que el demandante consideraba que lo que procedía es que se le concediera un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales de los previstos en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo (BOE 29-3-20),sin que finalmente se llegara a ningún acuerdo entre las partes por lo que la empresa le dijo que tenía que coger las vacaciones en el periodo antes indicado; encontrándose una transcripción literal de dicha conversación unida como documento nº 6 de la demanda cuyo contenido se da aquí por reproducido.
4.- En fecha 2 de abril del presente año la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA. presentó en la Delegación Territorial de Almería de la DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA solicitud de expediente de regulación de empleo por fuerza mayor (COVID-19) alegando como causas de dicha petición las derivadas de las distintas medidas gubernativas o sanitarias de contención adoptadas como consecuencia del COVID-19, incluidas en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, y en concreto las medidas restrictivas de movimientos y paralización de actividades, así como el consecuente descenso de pedidos.
En dicha solicitud se indicaba que el expediente afectaría dos trabajadores (el actor y otro trabajador con la categoría profesional de Técnico comercial) de la totalidad de la plantilla de la empresa codemandada (15 trabajadores), acompañándose a tal petición la documentación preceptiva incluida una memoria o informe justificativo de la causa alegada y una relación nominal de los trabajadores afectados con un recibo de nómina de cada uno de ellos.
Finalmente y en cuanto a la duración del ERTE se especificaba que la suspensión de los contratos tendrá vigencia desde el día 15 de marzo de 2020, fecha de la entrada en vigor del R.D. 463/2020, en cuanto hecho causante de la situación de fuerza mayor, y hasta tanto no desaparezcan las circunstancias de fuerza mayor acaecidas, y en todo caso hasta el levantamiento del Estado de Alarma acordado por el Gobierno de España.
5.- Al día siguiente la empresa demandada comunicó por escrito al actor lo siguiente:
'Estimado trabajador:
Debido a la situación de alarma y confinamiento acordados por el Gobierno de España, y a las circunstancias y limitaciones a la libertad de circulación y a las medidas de contención en el ámbito de las actividades de hostelería y restauración y demás restricciones impuestas por las autoridades españolas, a consecuencia de la emergencia surgida por la Pandemia internacional del Coronavirus (COVID-19), esta empresa se ve en la necesidad de suspender su contrato de trabajo, mediante un Expediente de Regulación Temporal de Empleo.
El resultado del expediente le será comunicado una vez finalizado el periodo de consultas preceptivo. Así como en su momento, el fin de la suspensión le será comunicado tan pronto como se conozca por esta empresa, a los efectos de su incorporación a su puesto de trabajo y la reanudación de su relación laboral.
La correspondiente solicitud de suspensión temporal de empleo va a ser registrada ante la autoridad laboral competente.
En la confianza de que comprenda que esta empresa se ve abocada a tomar esta decisión en contra de su voluntad, y que la misma es necesaria para la continuidad del empleo de sus trabajadores, aprovecho para quedar a su disposición para cualquier aclaración que precise.
Reciba un cordial saludo.
6.- La Delegación Territorial de Almería de la DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA dictó resolución de fecha 13-4-20 en el el ERTE: CTC-2020240131 en la que acordó lo siguiente:
'Declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, con causa directa en las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, a fin de proceder a la SUSPENSIÓN DE CONTRATOS/REDUCCIÓN DE JORNADA de los empleados desde la fecha en que queda constatado el hecho causante de dicha situación y como máximo hasta que se proceda a la declaración oficial de levantamiento de las citadas medidas con la consiguiente autorización de reanudación de la actividad empresarial, esto es, limitando la existencia de la fuerza mayor a la del estado de alarma y sus eventuales prórrogas.
Se recuerda a la empresa que, según lo establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, deberá dar traslado de las medidas que adopte a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
Por parte de la autoridad laboral, será remitida a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo la presente resolución, así como la comunicación final de la empresa en relación a la decisión adoptada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.'.
Frente a la anterior resolución el sindicato ALTERNATIVA SINDICAL interpuso recurso de alzada frente a la misma en fecha 29-5-20 en el que interesaba la denegación del ERTE solicitado por la empresa al considerar no solo los antecedentes que lo preceden, sino también por entender su realización discriminatoria e injustificada ante la falta de fijación de criterios sobre el personal afecto y fraudulenta al no darse la existencia de fuerza mayor al afectar tan solo a 1 de los 8 vigilantes de explosivos activos de la plantilla a los que se les ha impuesto vacaciones, además de incumplir los requisitos previos a su tramitación como son el preaviso, la comunicación a la plantilla y la indicación de criterios que lo justifiquen. A continuación el 3-6-20 el mismo sindicato presentó un nuevo escrito en el ERTE al que acompañaba denuncia interpuesta por el sindicato contra la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA. en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por vulneración del articulo 57 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y del articulo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con las vacaciones impuestas al demandante.
Dicho recurso de alzada fue desestimado por resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y BIENESTAR LABORAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA de fecha 18-6-20, quedando así agotada la vía administrativa.
7.- A fecha 2 de abril del presente año la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA tan solo estaba autorizada por parte del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo para suministrar explosivos a tres clientes al considerarse tan solo como actividades esenciales dentro del sector industrial el suministro de explosivos de aquellos que son destinados a la voladuras que abastecen el mercado farmacológico, abastecimientos de aguas y para actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimento de compromisos de contratos internacionales.
8.- Posteriormente el 28-4-20 la empresa codemandada solicitó expediente de regulación de empleo por fuerza mayor (COVID-19) basada en la misma causa que el anterior que afecta a una sola trabajadora de oficina, habiéndose adoptado la medida inicialmente propuesta con fecha 7-5-20 al entenderse constatada la fuerza mayor por silencio administrativo al no haber contestado a la petición realizada en su momento la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
9.- Durante el periodo comprendido entre el mes de abril y el mes de octubre del presente año el demandante ha percibido del Servicio Público de empleo Estatal (SPEE) la cantidad total de 6.002,87 € brutos en concepto de prestaciones por desempleo al tener suspendido su contrato de trabajo como consecuencia del ERTE; situación en la que aún continua en la actualidad.
10.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno, aunque se encuentra afiliado al sindicado ALTERNATIVA SINDICAL, Sindicato Profesional de Trabajadores de la Seguridad Privada.
Fundamentos
Previamente decir que de conformidad con el artículo 233 de la LJS no procede la admisión de la prueba documental aportada por ser intrascendente para el pleito el cual se resolverán el correspondiente pleito de despido, siendo intrascendente para el presente siendo el objeto del proceso diferente aunque afecte a la misma parte actora.
2) D. Emilio fue el único trabajador de la plantilla que no firmó las vacaciones impuestas. (Probado en Documento adjunto 4, 5, 6, 8 entre otros y conversación telefónica con Leonor)
3) Que como consecuencia de la negativa de D. Emilio a la firma de las vacaciones, le comunican en fechas inmediatamente posteriores la decisión de introducirlo en un Erte. (Documento Adjunto 5).
4) Que la plantilla de trabajadores durante el supuesto disfrute de vacaciones impuesto por esta -periodo de 1 al 12 de abril- ha sido llamado a trabajar a la empresa con normalidad, demostrándose la ausencia de fuerza mayor y merma en la actividad mercantil de la misma. (Documento Adjunto 10)
5) Que la plantilla de trabajadores ha realizado horas extras, violándose por la empresa la prohibición de realizarlas según los reales decretos relativos al Estado de Alarma y de Regulación de los Ertes, mientras tenga algún trabajador en tal situación administrativa. Y no hay por tanto fuerza mayor (probado en Documento Adjunto 11).
6) Que al trabajador D. Emilio no se le ha notificado de forma alguna por la Administración Pública, resolución administrativa -Resolución ERTE: CTC-2020240131- por la que se le introduce en el Erte.
7) Que junto con la no firma de las referidas vacaciones por la empresa, D. Emilio ha interpuesto -antes de la imposición del erte- sucesivas reclamaciones y escritos a la empresa, relativos a pagos de horas extras, impugnación de sanción disciplinaria, denuncias a la inspección de trabajo, etc. Demostrándose un importante desgaste entre las relaciones del trabajador con la empresa, y por tanto VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR, en relación a los actos y decisiones que la empresa adopta sobre su persona. En este caso, la decisión de introducirlo en un Erte que la empresa mantiene en su vigor hasta la fecha. (Probado en Documento adjunto 8, 17, 18, y 19). Esta referida violación se alegó en su momento en la demanda (fundamento noveno) y en el acto de la vista.
8) Que el trabajador ha comunicado en su día a la empresa su voluntad de reincorporación, haciendo la misma, caso omiso. (Probado en Documento Adjunto 15 y 16).
9) Que desde la fecha de adopción del Erte, hasta la actualidad D. Emilio, es el único trabajador de vigilancia de la empresa que está en un erte, realizando el resto de los 8 vigilantes, su normal actividad, incluso trabajando horas extras.
10) Que estando D. Emilio en situación administrativa de Erte, se ha procedido a la contratación de un vigilante de explosivos llamado Simón desde el 19 de octubre de 2020. Esto aparece en la p. 3 del Informe de Vida Laboral de la empresa, solicitado por el juzgado. Incumpliendo la empresa su obligación legal de no contratar personal de vigilancia, mientras tiene un empleado de tal en un Erte y demostrándose que esta entidad, que no está en causa de fuerza mayor tal y como se defiende por la misma.
11) Que el trabajador como consecuencia de introducirlo en un erte que sigue en vigor hasta la fecha, ha perdido 5617,15 Euros de poder adquisitivo contados hasta la interposición a la demanda, sin perjuicio de los que se siguen generando hasta el día de hoy.
12) Que por tanto la empresa inició en su día el procedimiento administrativo de erte para introducir en el mismo a D. Emilio como represalia por no firmar las vacaciones referidas y por realizar este previamente reclamaciones a la empresa; y que por tanto la resolución administrativa es nula de pleno derecho por haberla iniciado y solicitado la empresa en FRAUDE DE LEY, es decir buscando esta fines distintos para los que la ley prevé la figura jurídica de los erte. Amén de la violación de derechos fundamentales que por la misma se profiere al trabajador en virtud de esta decisión.
13) Que como prueba del carácter represor que en su día motivó a la empresa a introducir a D. Emilio en un Erte, y a la violación del DERECHO FUNDAMENTAL A LA INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, siendo este el móvil por el cual la empresa inicia el expediente de solicitud de erte, se aportan tres despidos expedidos por la empresa con inmediata posterioridad a la fecha de la notificación de la presente sentencia que ahora impugnamos, en la cual, se procede por la empresa demandada a despedir disciplinariamente al día siguiente a D. Emilio, por el uso de las pruebas de que se valió para defender su pretensión en este expediente judicial y aportadas en esta demanda para probar que los trabajadores fueron llamados a trabajar en periodo de vacaciones -30 de marzo hasta 12 de abril- y realizando horas extras (Whatshaap Juan Enrique 10 y Whatshaap con Simón Documento Adjunto 11), así como que se procede al despido disciplinario por tales pruebas de otros dos trabajadores relativos a
tales pruebas, Alvaro, y D. Juan Enrique, intervinientes en las conversaciones que se aportaron como prueba en este expediente judicial. Esto ha sido sorpresivo para estos dos últimos trabajadores que desconocían la existencia de este procedimiento judicial, y la aportación de estas conversaciones a nuestra demanda como prueba.'
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:
a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.
Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.
No procede ninguna de las modificaciones interesadas por la parte actora, la primera de ellas porque se está refiriendo una conversación telefónica y viene a recoger apreciaciones de carácter subjetivo al igual que la segunda, y en la tercera saca unas conclusiones que no deriva de la prueba documental que cita, en la cuarta saca precisamente también una apreciación o conclusión de carácter subjetiva al igual que en el hecho probado quinto, en el hecho probado sexto nos cita la documental, en el hecho probado séptimo saca una conclusión subjetiva pre determinante del fallo, en el hecho probado octavo saca una conclusión subjetiva, en el hecho probado noveno no aparece en prueba documental, en el hecho probado 10º saca igualmente una conclusión pre determinante del fallo, en el hecho probado 11 no aparece documentado, en el hecho probado 12 contiene conceptos jurídicos al igual que en el hecho probado 13 pre determinantes del fallo. En definitiva no procede ninguna de las modificaciones interesadas quedando los hechos probados relacionados en la propia sentencia.
En primer lugar por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, contempla tanto las suspensiones de los contratos, como las reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, regulándolas de forma conjunta.
El párrafo primero de dicho precepto se dedica a la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, indicando en su apartado final 'Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución'.
Sin embargo, las suspensiones de contrato de trabajo por fuerza mayor se regulan en un apartado aparte, en concreto en el punto 3 del artículo 47 que señala que 'Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo', precepto que dispone que 'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario'.
Esta diferencia también concurre en el texto del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo preámbulo señala, en relación con los ERES y ERTES por fuerza mayor, que es necesaria la constatación previa, por parte de la autoridad laboral, del evento en que dicha fuerza mayor consiste, y que 'en estos casos, se configura un verdadero procedimiento administrativo dirigido a obtener una respuesta de la autoridad administrativa laboral susceptible de impugnación administrativa y judicial.'.
Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente, según la causa que sustente el ERTE, ya que, mientras en los primeros (ERTES ETOP) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay autorización de la Autoridad Laboral) y los cauces a seguir son, o bien el del artículo 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (conflicto colectivo), o bien el del artículo 138 del mismo texto legal (individuales); en los segundos (ERTES por fuerza mayor), la decisión de la autoridad laboral, que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor, se ha de impugnar por la vía del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (impugnación de actos administrativos en materia laboral), tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, recurso 165/2014, mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía bien el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, bien del artículo 153 del mismo texto legal, según se superen o no los umbrales fijados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.
Y esta misma diferencia se mantiene para el caso de los ERTES tramitados a raíz de la situación creada por la COVID 19, ya que el artículo 6 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, establece que 'Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado 2 de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores'.
En atención a tales a diferencia con cita de sentencias de la AN de 29 de julio de julio de 2020, autos 147/3030 y 124/2020, 27 de julio de 2020, autos 146/2020, o la 15 de junio de 2020, autos 113/2020, a las que hemos de añadir otras más recientes como la de 22 de diciembre de 2020, rec. 158/2020- que en los ERTES por fuerza mayor han de diferenciarse dos fases diferentes con tramitaciones procesales diferentes.
La primera fase se refiere a todo lo relativo a la tramitación del expediente ante la Autoridad Laboral, fase que se inicia con la solicitud ante la Autoridad Laboral y que termina con la resolución administrativa expresa o presunta de la Autoridad Laboral. Y todas las cuestiones relativas a tal fase tanto formales -inicio del expediente, comunicaciones, notificaciones, etc.-, como las de fondo -constatación de la existencia de fuerza mayor- han de ser encauzadas procesalmente por la vía del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
La segunda fase se inicia con la aplicación, por la empresa, de la autorización administrativa de proceder al ERTE por fuerza mayor, actuación que puede examinarse, para determinar si la actuación empresarial se ajustó o no a los límites de lo autorizado, o si, por el contrario, supuso un obrar ilegítimo que pueda ser calificado de injustificado, y el control judicial de esa ulterior actuación empresarial, en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada, ha de encauzarse por el trámite del conflicto colectivo ( artículo 6 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril), sin perjuicio de las impugnaciones individuales de cada uno de los trabajadores, a través del cauce procesal establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como la que ahora nos encontramos.
En consecuencia de lo anterior se dice por el magistrado de instancia en la argumentación que el que está únicamente legitimado para impugnar una resolución administrativa dictada en un Erte por fuerza mayor es el empresario y sólo para los supuestos en que la autoridad laboral declare en tal resolución que no ha demostrado la existencia de fuerza mayor y ellos así porque quien adopta la decisión de suspender el contrato de trabajo es la empresa para la que presta servicios el trabajador considerando que existe falta de legitimación activa para poder impugnar la resolución administrativa dictada , sin perjuicio de la posibilidad de poder impugnar en el momento la comunicación realizada por la empresa el 3 de abril de 2020 en donde se le informaba de la necesidad de suspender su contrato de trabajo.
Aunque nos encontremos en la primera fase en cuanto a la impugnación de la resolución de la autoridad laboral se encuentra legitimado el propio trabajador porque tiene un interés legítimo, así se expresa en lo dispuesto en el art. 151LRJS señala en cuento a la impugnación actos administrativo'.... 1. De no existir regulación especial, el procedimiento iniciado por demanda en impugnación de los actos administrativos en materia laboral dirigida contra el Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u otras Administraciones u Organismos públicos se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, con las especialidades contenidas en esta Sección. En lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social. 2. Con la demanda deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración autora del acto, en la forma establecida en el artículo 69 de esta Ley, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 70 de la misma y en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que será de aplicación a los litigios entre Administraciones públicas ante el orden jurisdiccional social. 3. En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.
4. En caso de omitirse los requisitos anteriores, el secretario judicial dispondrá que se subsane el defecto en el plazo de cuatro días. Realizada la subsanación, se admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al tribunal para que por el mismo se resuelva sobre su admisión.5. Estarán legitimados para promover el proceso, los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación. La legitimación pasiva corresponde a la Administración o Entidad pública autora del acto.Los empresarios y los trabajadores afectados o los causahabientes de ambos, así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto, en especial cuando se trate de enjuiciar hechos que pudieran ser constitutivos de accidente de trabajo o enfermedad profesional....'
En consecuencia de lo anterior se llega así a la conclusión de que por tanto el sindicato puede impugnar la resolución inicialmente como posteriormente el trabajador afectado podrán impugnar por la vía del artículo 151 de la LRJS impugnación de actos administrativos la resolución de la consejería en virtud de la cual se declaró constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa.
En relación con la denuncia realizada, sobre la necesidad de notificación, de forma individualizada, a los trabajadores de la comunicación que la empresa remite a la Autoridad Laboral, efectivamente existe una diferente regulación entre la norma general, contenida en el artículo 32 del Real Decreto 1483/2012, y la norma especial, establecida en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, puesto que, mientras el primero de los indicados se refiere al inicio del procedimiento mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, en el segundo se recoge que:
'...2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
Según el hecho probado quinto de la sentencia pone de manifiesto que la empresa comunicó por escrito al trabajador la suspensión temporal de empleo solicitada por la empresa ante la autoridad laboral. La resolución dictada por la autoridad laboral según el hecho probado sexto fue recurrida por el sindicato Alternativa Sindical que interpuso recurso de alzada el cual fue desestimado.
Y en el presente caso, la selección del recurrente no parece responder a un móvil discriminatorio, ni a una causa arbitraria o caprichosa por parte de la empresa. La constatación de fuerza mayor por parte de la Autoridad Laboral, permitía en este caso que se procediese a la suspensión sin que por el recurrente se hubiera discutido que, el servicio al que estaba adscrito, no era uno de los incluidos en la autorización de suspensión, o se hubiera alegado algún tipo de preferencia legal (representante de los trabajadores, delegado de prevención) o convencional para que su contrato no fuera uno de los afectados por la suspensión, o bien que, su concreta selección, respondiese a una razón discriminatoria o de otro tipo, que vulnerase alguno de sus derecho fundamentales.
Haciendo una comparación entre la impugnación del acto administrativo por parte del sindicato poniéndolo en relación con la demanda interpuesta por la propia parte actora podemos llegar a la conclusión de que efectivamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 151 anterior es necesario que se agote la vía administrativa previa, en este sentido dado que el trabajador actor formaba parte del sindicato impugnante como afiliado, y que además en la propia reclamación administrativa el sindicato hace referencia a que se ha adoptado una conducta discriminatoria en cuanto que se desconoce cuál es el criterio de designación a la parte actora y por entender que no existía fuerza mayor, se puede considerar que estaba subsanada el requisito de reclamación administrativa previa, con independencia de que figure en el primero como impugnante el sindicato y en el segundo como demandante el afiliado.
Pero diferente es en cuanto a la variación sustancial de la demanda porque efectivamente en aquella impugnación no se hizo referencia alguna a las diferencias económicas por la prestación de desempleo percibida y lo que le correspondería como salario lo cual es una pretensión o un objeto del proceso claramente omitida en la reclamación administrativa siendo de importancia principal, lo cual efectivamente se hubiera podido solucionar con una demanda de reclamación de cantidad separada de la misma. En lo que respecta a la excepción artículo 80.1.c) LRJS prescribe que la demanda debe consignar la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad .
Por lo que se refiere a la indebida acumulación de acciones el Artículo 26LRJS señala al respecto:'....Supuestos especiales de acumulación de acciones1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184....)...' En consecuencia de lo anterior la Impugnación de la resolución administrativa puede ir unida a una acción de reclamación de cantidad , que será precisamente la que sirva para determinar el limite de acceso al recurso de suplicación. En este sentido se impugna la resolución administrativa que acuerda la suspensión temporal por fuerza mayor y se reclama la cantidad que el trabajador hubiera percibido de diferencias entre el salario y la prestación por desempleo, acciones por lo tanto que no se encuentran excluidas de poder ser acumuladas según el art. 26 de la LRJS.
En consecuencia de lo anterior se revoca la sentencia en cuanto a la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa, entendiendo que la parte actora si se encuentra legitimada para poder impugnar el acto administrativo, y en cuanto a la falta de la reclamación administrativa previa que se entiende que si ha sido agotada por la parte actora, igualmente hay que decir en cuanto a la acumulación de acciones. Pero se confirma la sentencia en cuanto a la apreciación de la excepción de variación sustancial de la demanda que ha sido apreciada en el fallo de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Emilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE ALMERIA, en fecha 22/12/20, en Autos núm. 280/20, seguidos a instancia de Emilio, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y BIENESTAR LABORAL Y SERAFINA ORTEGA E HIJOS S.A., debemos revocar la sentencia en cuanto a la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa, entendiendo que la parte actora si se encuentra legitimada para poder impugnar el acto administrativo, y en cuanto a la falta de la reclamación administrativa previa que se entiende que si ha sido agotada por la parte actora, así como es posible acumular ambas acciones ejercitadas. Pero se confirma la sentencia en cuanto a la apreciación de la excepción de variación sustancial de la demanda que ha sido apreciada en el fallo de la sentencia.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0518.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0518.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.