Sentencia Social Nº 133/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4647/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004647/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00133/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029924, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4647/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Paulino

Recurrido/s: URBIAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP

MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 61

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 897/2007

C.A.

Sentencia número: 133/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4647/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Félix Pinilla Porlan, en nombre y representación de Paulino , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 23 de MADRID, en sus autos número 897/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a URBIAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 61, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor, nacido el 22 de junio de 1943, cuando prestaba servicio por cuenta de la empresa codemandada, con antigüedad de 12 de abril de 2005 y categoría profesional de Peón albañil, sufrió un accidente laboral, el día 4 de agosto de 2005, al tropezar cuando bajaba una escalera y caer al suelo, iniciando situación de I.T. con el diagnóstico de fractura de extremidad distal del radio derecho, siendo tratado en los servicios médicos de la Mutua FREMAP mediante reducción cerrada, osteosíntesis con agujas de Kirschner y manguito de yeso durante 5 semanas, realizando posteriormente tratamiento rehabilitador, siendo dado de alta médica por la Mutua el 1 de febrero de 2006, con las secuelas siguientes: "deformidad muñeca, leve déficit de movilidad con rango articular 60° pronación, 30° de supinación, 0° de desviación cubital, 25° de desviación radial, 70° de flexión palmar y 30° de flexión dorsal.

SEGUNDO.- Que tras la correspondiente propuesta clínica laboral por la Mutua, confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el 12 de mayo de 2006, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 25 de mayo de 2006, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 8 de junio de 2006 , acordando declarar al trabajador demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo n° 78, "muñeca: limitación de movilidad en más del 50 % en muñeca derecha", con el derecho a una indemnización de 2.020 € .

TERCERO.- Que el demandante formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 27 de septiembre de 2006.

CUARTO.- Que instada la revisión del expediente, el 9 de mayo de 2007, se procedió a elaborar nuevo Informe Médico de Síntesis, el 23 de mayo de 2007, a la vista del cual se emitió el preceptivo dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 7 de junio de 2007, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 8 de junio de 2007 , acordando declarar de nuevo al trabajador demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo n° 78, "muñeca: limitación de movilidad en más del 50 % en muñeca derecha", con el derecho a una indemnización de 2.020 € .

QUINTO: Que el actor, que es diestro, padece un déficit en la movilidad articular de la muñeca derecha inferior al 50 % ( flexión dorsal 30°, frente a 70° de la izquierda; flexión palmar, 70°, frente a 90°, de la izquierda; desviación cubital 0°, frente a 35 ° de la izquierda; desviación radial, 25% frente a 35° de la izquierda; pérdida de últimos grados; supinación, 30°); deformidad con escalón radial y cúbito plus por colapso del radio; ligero déficit de fuerza en puño al mantener el brazo en extensión; dolor en zona palmar inferior al realizar presión con mano en flexión dorsal (empuje).

SEXTO.- Que la base de cotización del mes anterior al del accidente ascendió a1.068.78 €, siendo el salario anual extrapolado a esa fecha, de 12.957,50 € (35,50 € x 365)

SEPTIMO.- que se interpuso reclamación previa, el 9 de julio de 2007."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (FREMAP).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de octubre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el actor, nacido en 1943, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo su profesión la de peón albañil.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por el demandante recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la ampliación del hecho probado segundo para que se adicione "déficit de fuerza de presión y de pinza en mando derecha que debe ser considerado como moderado-severo, para lo cual cita el documento aportado por la parte actora, emitido por el Dr. de la Mutua, el 20 de marzo de 2007.

El juez de instancia ha obtenido el ordinal combatido, tal y como recuerda la Mutua al impugnar el recurso, del informe médico de síntesis y del informe forense, declarando las limitaciones que presenta en la mano derecha, consistentes en ligero déficit de fuerza en puño al mantener el brazo en extensión; dolor en zona palmar inferior al realizar presión con mano en flexión dorsal (empuje). Igualmente, en el fundamento jurídico, el juez vuelve a reiterar el ligero déficit de fuerza en puño y la falta de pérdida apreciable de fuerza, razonando previamente sobre la irrelevancia de que en el dictamen propuesta se haya fijado un baremo que corresponde a una limitación superior al 50%. En consecuencia, siendo contradictorio lo que pretende introducir la parte con lo que se recoge en el citado hecho probado, unido a que el documento que ampara la revisión no es de mayor relevancia que los que ha tomado el juez de instancia, cuya valoración de la prueba no incurre en error evidente alguno, no cabe acceder a la ampliación fáctica solicitada.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de los artículos 36.1, 137.1 a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 . Según la parte recurrente, el juez de instancia ha incurrido en una conclusión errónea al basar la inexistencia de incapacidad permanente parcial en la única secuela que ha admitido, como es la disminución en la movilidad de la muñeca derecha -algo menor al 50%- sin tener en consideración el déficit de fuerza de presión y pinza en la mano, que valorada conjuntamente con la otra permite establecer que su rendimiento no es inferior al 33%.

El motivo no puede prosperar porque el juez de instancia, al desestimar la demanda, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, basta con remitirse al anterior motivo para constatar que el fundamento del presente carece del sustento fáctico que lo ampara, dado que si la parte pretende obtener el grado de incapacidad permanente parcial de una valoración conjunta de las limitaciones que, a su juicio, presenta el demandante, al no haberse admitido el déficit moderado-severo de la fuerza de presión y pinza en la mano derecha, esta Sección de Sala no puede más que confirma el pronunciamiento de instancia que, por otra parte, es ajustado a derecho por cuanto la merma de la capacidad laboral no ha sido valorada en la sentencia recurrida como determinante de una disminución de rendimiento en su profesión de peón albañil, del 33 por 100, exclusión de la incapacidad permanente parcial adecuada a las secuelas que se consignan en el relato fáctico no modificado, y es consecuente con los informes médicos, de síntesis y forense, que ponen de relieve que el trabajador solo presenta una limitación en la movilidad de la muñeca derecha inferior al 50%, sin pérdida apreciable de fuerza y dolor, al igual que la doctrina judicial que viene manteniendo como criterio para determinar este grado de invalidez el de que procede cuando se constate una limitación de la movilidad que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones como la que tiene el demandante.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha cuatro de junio de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBIAN S.A. y FREMAP Mutua de AT y EP de la Seguridad Social nº 61, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4647-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.