Sentencia SOCIAL Nº 133/2018, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 618/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2GUADALAJARA00133/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2

GUADALAJARA

Procedimiento: 618/2017

S E N T E N C I A Nº 133/2018

En la Ciudad de Guadalajara, a 14 de Marzo de 2018.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, Dña. Mª Aránzazu Espejo Saavedra López, los precedentes autos de Juicio618/2017seguidos a instancia deDON David asistida por la Letrada Sra. Canalejo Aglio frente aAEMA HISPÁNICA S.L,asistida por el Letrado Sr. Gómez Ramírez y frente aEULEN S.A, asistida de la Letrada Sra. García Madero, sobreDESPIDO,en nombre del Rey, se ha dictado la presente Sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la actora, se presentó ante el Decanato en fecha 14 de septiembre de 2017 demanda, posteriormente repartida a este Juzgado, en la que tras exponer una serie de hechos que en aras a la brevedad se dan por reproducidos, alegaban los fundamentos jurídicos que se estimaban de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dictara sentencia, por la que se estimara íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda, tras los trámites legales, se citó a las partes para los actos de conciliación y de juicio, los cuales se celebraron con el resultado que consta. El acto de conciliación terminó sin acuerdo, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. El acto del juicio conforme consta en la grabación adjunta, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose las codemandadas por los motivos que obran y tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus peticiones, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Hechos

PRIMERO.-D. David ha venido prestando servicios para AEMA HISPÁNICA S.L desde el 1 de agosto de 2015 con la categoría profesional de capataz a jornada completa 38,5 horas), contrato indefinido y con salario mensual de 1.115,95 euros brutos incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. -no controvertido-

SEGUNDO.-D. David presta servicios en el Centro de Educación Ambiental de Umbralejo (Umbralejo y Granadilla), dentro del Programa público de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados dependiente del Centro Nacional de Educación Ambiental perteneciente a Parques Nacionales (Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) cuya gestión fue adjudicada tras la correspondiente licitación pública a AEMA HISPÁNICA S.L.

El Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados, cuya gestión y ejecución se adjudicó a AEMA HISPÁNICA S.L se desarrollaba en dos ubicaciones: Umbralejo y Granadilla, prestando servicios un total de seis empleados: en Umbralejo dos monitores de ocio y un empleado de mantenimiento, y en Granadilla un monitor de ocio y dos empleados de mantenimiento.

-no controvertido, doc nº2 de Eulen S.A y pliego de cláusulas administrativas obrante en autos-

TERCERO.-Hasta el 15 de mayo de 2017, la categoría profesional reconocida al Sr. David era la de empleado de mantenimiento, en virtud de contrato de obra y servicio, previendo la cláusula séptima del contrato de trabajo que el convenio aplicable era el de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

En fecha 15 de mayo de 2017 se modificó el contrato de trabajo del Sr. David , pasando a ser indefinido, categoría profesional de capataz, y se elevó su salario, estipulándose que el convenio aplicable sería el de Actividades Forestales de ámbito estatal.

Igualmente el resto de trabajadores, pasaron de estar contratados temporalmente por obra y servicio a ser indefinidos, modificándose la categoría y contrato de los otros dos empleados de mantenimiento que pasaron a ser capataces, previéndose también respecto de éstos la aplicación del convenio colectivo de Actividades Forestales de ámbito estatal. Los monitores de ocio pasaron a la categoría de técnicos especialistas manteniéndose la aplicación del Convenio Colectivo de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

--págs. 1 a 7 del ramo documental de Aema Hipánica S.L y docs. 3 a 9 de Eulen S.A-

CUARTO.-En abril de 2017 se publicaron los pliegos de condiciones administrativas y técnicas correspondientes a la contratación por procedimiento abierto del Servicio para el funcionamiento de los Centros de Educación Ambiental de Umbralejo y Granadilla Programa de recuperación y utilización educativa de pueblos abandonados (P.R.U.E.B.A), Centro Nacional de Educación Ambiental (CENEAM) por lotes, para 12 meses durante los años 2017 y 2018, con posibilidad de prórroga.

Los pliegos, que obran en autos se dan por íntegramente en esta sede destacando de éstos:

-Pliego de cláusulas administrativas particulares: cuadro de características: apartado 16 (pág 7):

'-14.1 COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS:

El licitador deberá comprometerse a adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales siguientes y los medios personales cuyos perfiles profesionales se señalan a continuación (Artículo 64.2 del TRLCSP):

P ERSONALES

La empresa adjudicataria estará obligada a subrogar al personal siguiente:

L OTE 1. GRANADILLA

C ATEGORIA PROFESIONAL T IPO

C ONTRATO JORNADA SEMANAL

MONITOR OCIO EDUCATIVO 4 01 38,5

EMPLEADO DE MANTENIMIENTO 4 01 38,5

EMPLEADO DE MANTENIMIENTO 401 38,5

C onvenio colectivo del Sector Ocio- Educativo y animación sociocultural, Código convenio 99100055012011'

L OTE 2. UMBRALEJO

MONITOR OCIO EDUCATIVO

4 01

3 8,5

MONITOR OCIO EDUCATIVO 4 01 3 8,5

EMPLEADO DE MANTENIMIENTO 4 01 3 8,5

C onvenio colectivo del Sector Ocio- Educativo y animación sociocultural, código convenio 99100055012011.

E ste compromiso tendrá el carácter de obligaciónesencial a los efectos previstos en el Artículo 223 f) del TRLCSP '

-Pliego de cláusulas técnicas:

'1, DESCRIPCIÓN DE LOS TRABAJOS A REALIZAR EN CUALQUIERA DE LOS CENTROS

Los servicios en cada lote se desarrollaran del siguiente modo:

Granadilla:

Mantenimiento agropecuario, durante 12 meses, con una prestación de 75 horas semanales, para la realización de las labores de atención agrícola y ganadera y el desarrollo de actividades educativas relacionadas con el trabajo agropecuario con grupos de jóvenes.

Desarrollo de las actividades educativas que se precisen dentro del área de educación ambiental y desarrollo sostenible, para un periodo de 12 meses y con una prestación de 37,5 horas semanales.

Umbralejo:

Mantenimiento agropecuario, durante 12 meses, con una prestación de 37,5 horas semanales, para la realización de las labores de atención agrícola y ganadera y el desarrollo de actividades educativas relacionadas con el trabajo agropecuario con grupos de jóvenes.

Desarrollo de todas las actividades educativas que se precisen dentro del área de educación ambiental y desarrollo sostenible, durante 12 meses y con una prestación de 75 horas semanales.

1.1. TAREAS EDUCATIVAS

El área de Educación Ambiental y desarrollo sostenible ofrece un amplio abanico de actividades en tomo a dos grandes centros de interés: el entorno natural de los pueblos y la forma de vida de la población rural tradicional, Los estudiantes participantes en el programa realizan actividades de estudio del medio, itinerarios educativos, excursiones, tareas de recuperación y mantenimiento de huertos, manejo de especies hortícolas y forestales, cuidado y manejo de la ganadería, talleres diversos...

Este ámbito educativo, que es uno de los pilares básicos de los proyectos de cada pueblo, junto con el de salud, recuperación cultural y animación-convivencia. Se organiza en un programa de actividades de mañana y tarde, algunas en pequeños grupos y otras generales. (...)

(...) Las empresa/s adjudicataria/s deberán proporcionar el personal adecuado, actualmente subrogado, para el desarrollo del área de educación ambiental y desarrollo sostenible en cada centro, con los niveles de calidad técnica y pedagógica que se han alcanzado en los últimos años y contratados al menos como universitarios de grado que medio. En todo, la supervisión técnica de los trabajos será del titulado/a superior contratado por el OAPN en cada pueblo, donde exista, y en última instancia por el coordinador de dicho programa perteneciente al misino organismo.

1.2 MANTENIMIENTO DE LOS RECURSOS AGROPECUARIOS

El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, a través del Organismo Autónomo Parques Nacionales, tiene además el compromiso de mantener y atender debidamente la infraestructura agropecuaria creada en cada pueblo: superficie de huertos, ajardinamientos y arbolado, cabaña ganadera, prados, locales agropecuarios, muros, etc.

Debe quedar claro que en ningún caso se pretende que esta infraestructura alcance ni las dimensiones ni los objetivos de producción que son propios de las explotaciones comerciales. El sentido de mantener algunas superficies en cultivo, así como una pequeña representación de ganado, está relacionado con su utilización como instrumentos educativos al servicio de los grupos participantes. De hecho, desde el inicio del Programa se tomó la decisión de practicar una agricultura biológica, libre de productos químicos y de plantear la colaboración de los jóvenes en las tareas agropecuarias, durante los periodos de funcionamiento del Programa, como una contribución significativa al mantenimiento de dichos recursos. (...)'

(...) A continuación se relacionan brevemente los recursos existentes en cada pueblo o centro que representan un lote cada uno: (...) En Umbralejo se cuenta con ocho huertos, un invernadero, un pequeño vivero de árboles, una decena de ovejas de raza ojalada, dos cerdos para matanza y una pequeña granja con conejos y variedad de aves: ocas, patos y gallinas de raza negra castellana principalmente (...)

(...) 2. PERFIL DEL PERSONAL.

2.1. TITULACIÓN Y EXPERIENCIA PROFESIONAL

La empresa o empresas que resulten adjudicatarias de la prestación de los servicios descritos para cada lote en este pliego realizarán los mismos con personal adecuado y capacitado, siendo responsable, en cualquier caso, de dicho personal y de las actuaciones que realicen dentro del programa. La atención de las diferentes actividades será prestada por profesionales que cumplan los requisitos mínimos que se detallan:

Mantenimiento Agropecuario:

Las personas que desarrollen esta tarea deberán contar con la titulación de capataz agrícola o acreditar experiencia de trabajo, de al menos tres años, en la actividad agrícola y ganadera reconociéndoles en su contratación el mencionado nivel laboral además, dado que parte de su labor se desarrollará en contacto con grupos de jóvenes estudiantes, deberán acreditar, asimismo, experiencia de al menos tres años en el ámbito educativo o en actividades con jóvenes. (...)

(...) 2.2 PERFIL PSICOLÓGICO

El Programa de Recuperación y Utilización de Pueblos Abandonados es una peculiar experiencia dirigida a jóvenes. Este carácter de trabajo educativo (...)'

QUINTO.-A la licitación no concurrió AEMA HISPÁNICA S.L

En fecha indeterminada resultó nueva adjudicataria EULEN S.A, con efectos de 1 de agosto de 2017.

-no controvertido-

SEXTO.-AEMA HISPÁNICA S.L comunicó al actor el 31 de julio de 2017 la rescisión de la relación laboral con la empresa al dejar de ser la adjudicataria del Servicio para el funcionamiento de los Centros de Educación Ambiental de Umbralejo y Granadilla Programa de recuperación y utilización educativa de pueblos abandonados (P.R.U.E.B.A), informándole de que pasaría a prestar servicio con la empresa o entidad que señalare la administración.

El 1 de agosto de 2017, EULEN S.A comunicó al trabajador que no iba a proceder a su subrogación por cuanto no se cumplían las condiciones para ello de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Nacional de Actividades Forestales, y demás legislación y jurisprudencia aplicable.

En fecha indeterminada AEMA HISPÁNICA S.L remitió a EULEN S.A listado de los seis trabajadores haciendo constar nombre, DNI, cargo, antigüedad, modalidad de contratación (indefinida), ccc, jornada, horario, teléfono, vacaciones disfrutadas y asuntos propios disfrutados.

-docs. 6 y 7 del actor y 2 de Eulen S.A-

SÉPTIMO.-EULEN S.A subrogó a los tres técnicos especialistas el 1 de agosto de 2017.

Y con fecha 30 de agosto de 2017, contrató a los tres capataces e virtud de contrato de indefinido, como empleados de mantenimiento, incluyéndose en la cláusula séptima de cada contrato la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

-docs. 14 a 19 de Eulen S.A-

OCTAVO.-El trabajador no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.

NOVENO.-Se celebró acto de conciliación ante el SMAC.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS , debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la prueba documental aportada al acto del juicio así como de la confrontación de las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.-La cuestión discutida se centra en determinar, si Eulen S.A debió subrogar al actor o por si el contrario no existió tal obligación y la relación laboral se mantuvo viva con Aema Hipánica S.L, de lo que depende la empresa que ha de responder de las consecuencias de la extinción contractual que se produjo con efectos de 31 de julio de 2017.

Mientras Aema Hispánica S.L defiende que procedía la subrogación del actor 'ex pliegos', Eulen S.A considera que habrá que estar al Convenio aplicable, siendo éste el del sector de Actividades Forestales de ámbito estatal. No obstante lo anterior, Aema Hispánica S.L para este caso, considera que pese a lo pactado entre ella y el actor al modificar su contrato en mayo de 2017, el Convenio Colectivo aplicable sería el del Sector Ocio- Educativo y Animación Sociocultural y que conforme a la previsión del artículo 38 de éste también habría lugar a la subrogación. Eulen S.A, arguye que incluso siendo aplicable este convenio, dicho artículo lleva a la conclusión contraria, poniendo de manifiesto que en todo caso se produjo una modificación de las condiciones laborales dentro de los seis meses anteriores.

Finalmente, tanto el actor como Aema Hispánica S.L defienden que en todo caso nos hallamos ante un supuesto de 'sucesión de plantillas', a lo que se opone Eulen S.A.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión discutida, tal y como reitera la Sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de (ECLI:ES:TSJCLM:2017: 233) de 23 de enero de 2017 en su fundamento de derecho tercero: '(...)Tal como viene reconociendo esta Sala entre otras en su sentencia de 21 de julio de 2015, recurso nº 503/2015 : '... debemos recordar que la subrogación en la titularidad empresarial de una relación laboral, puede producirse por tres mecanismos, que conviene recordar en sus elementos y ámbitos esenciales para aclarar la situación producida en el caso.

En primer lugar, en virtud de la sucesión empresarial regulada en el art. 44 del ET (EDL 1995/13475), para cuando el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma ', supuesto en el que se exige que ' la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '. Como es bien sabido, la sucesión requiere de la transmisión de elementos materiales significativos, que permitan concluir que la unidad empresarial ha sido efectivamente transmitida.

En segundo lugar y como variante de la anterior, los pronunciamientos primero del TJUE y luego del TS español, han permitido calificar como sucesión aquellos supuestos en que aun no existiendo transmisión de elementos materiales significativos, pero tratándose de actividades que se agotan en la mera prestación del servicio, se produce la asunción por la empresa entrante de toda o la mayor parte de la plantilla.

Por último, y con independencia de que no pueda entenderse que exista sucesión empresarial en ninguno de los dos sentidos indicados, sí cabe hablar de subrogación cuando es el propio convenio colectivo, o incluso la adjudicación mercantil o administrativa, los que imponen la asunción por la empresa entrante de los trabajadores que venían prestando sus servicios con la anterior adjudicataria o empresa saliente. Pero en este caso, como no hay propiamente sucesión empresarial sino subrogación impuesta convencionalmente o en virtud de los términos de la adjudicación, es claro que aquella subrogación solo puede realizarse o exigirse en los términos previstos en el convenio o en el instrumento de adjudicación'

Ahora bien, como señala la STS 23-5-05 , con cita de otras anteriores, hay que partir de la premisa de que en las contratas sucesivas de servicio en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga la norma pactada para decidir la controversia.

CUARTO.-En primer orden y en relación al Convenio Colectivo aplicable, se ha de partir del hecho público y notorio de que Eulen S.A es una empresa multiservicios, así como de la ausencia de efectos jurídicos que el pacto entre partes según el cual la relación laboral se rige por un determinado Convenio Colectivo, produce frente a terceros.

En relación con las empresas multiservicios no sólo el Convenio Colectivo aplicable resulta una cuestión controvertida sino que incluso su concepto es usado con distintos matices por los órganos judiciales. Así, la STS, Social sección 1 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1539/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1539 mantiene que en las empresas multiservicios ha de estarse a la actividad principal y no a las complementarias, partiendo del hecho de que puede distinguirse por tanto, una actividad principal en el conjunto de la empresa. No obstante hay empresas multiservicios en las que no cabe distinguir o destacar una actividad del resto. En este sentido y en relación con la codemandada Eulen S.A, reza el Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de Abril de 2012 que 'la mercantil empleadora (EULEN) cuyo objeto social son trabajos de limpieza de edificios e instalaciones varias , es una empresa multiservicios, de ahí que rija el principio de especificidad, lo que de suyo determina la inexistencia de una actividad preponderante, de tal suerte que las diversas actividades que constituyen objeto de empresa y se desarrollan con organización distinta o en diferente centro de trabajo, ..., determina el convenio aplicable'.

En el presente caso, en consecuencia, ha de estarse a la actividad desarrollada en el Centro de Trabajo del actor, siendo evidente a la vista del Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados y de las funciones que en ejecución del mismo se han de desarrollar según el pliego de cláusulas técnicas, que dicha actividad tiene su encaje en el Convenio Colectivo del Sector Ocio- Educativo y Animación Sociocultural, cuyo artículo 2 dispone en relación a su ámbito funcional, que:

'El presente convenio regula las relaciones laborales en las empresas y/o entidades, privadas, dedicadas a la prestación de servicios de ocio educativo y animación sociocultural, dirigidas a la infancia y juventud, personas adultas y personas mayores. Las prestaciones de servicios reguladas en este convenio consisten en actividades complementarias a la educación formal con el objetivo de desarrollar hábitos y habilidades sociales como forma de educar integralmente a la persona, cuya actividad principal comprenda alguna de las siguientes actividades:

a) Actividades de educación en el ocio, actividades de educación no formal, de guardia y custodia en periodo de transporte escolar, actividades educativas en el comedor escolar, de patio, extraescolares y aulas matinales, refuerzo escolar, campamentos urbanos,...

b) Animación sociocultural, organización y gestión de servicios socioculturales y educativos, tanto de equipamientos como de programas socioculturales, como los dirigidos a centros cívicos y culturales, centros de animación y centros socioculturales de Personas Mayores, animación deportiva, bibliotecas, salas de lectura y encuentro, equipamientos juveniles, servicios de información juvenil, ludotecas, centros de tiempo libre, museos, semanas culturales, exposiciones, talleres, actividades de dinamización del patrimonio y, en general, cualquier tipo de gestión de equipamientos, programas y acontecimientos de acción sociocultural y cultural de educación en el tiempo libre,...

c) Casas de colonias y albergues infantiles y juveniles, campamentos, centros de interpretación ambiental, actividades y programas de educación medioambiental y otros equipamientos, actividades asimilables a los anteriores y servicios educativos al aire libre en el entorno natural y urbano.

La relación efectuada no se entiende cerrada, por lo que se considera incluida cualquier otra actividad que exista o de nueva creación, siempre que su función pueda ser encuadrada en la relación anterior.

Quedan excluidas del ámbito funcional aquellas actividades de acción e intervención social encaminadas a detectar, paliar y corregir situaciones de riesgo de exclusión social. Así mismo quedan excluidas aquellas actividades de educación e interpretación ambiental no integradas en programas de ocio educativo y animación sociocultural.'

Así, el Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados determina que es una peculiar experiencia dirigida a jóvenes, que tiene carácter educativo, y se exige que el personal, también en lo que hace al mantenimiento de los recursos agropecuarios acredite experiencia de al menos tres años en el ámbito educativo o en actividades con jóvenes. Se especifica que en ningún caso se pretende la infraestructura alcance ni las dimensiones ni los objetivos de producción que son propios de las explotaciones comerciales y que el sentido de mantener algunas superficies en cultivo, así como una pequeña representación de ganado, está relacionado con su utilización como instrumentos educativos al servicio de los grupos participantes.

Y es más, tanto la Administración en el pliego de cláusulas administrativas como la codemandada Eulen S.A al suscribir los nuevos contratos con los empleados de mantenimiento, determinan el Convenio Colectivo del Sector Ocio- Educativo y Animación Sociocultural, como el aplicable, sin sea admisible dividir la actividad desarrollada en distintas áreas dentro de un mismo centro de trabajo, a los efectos de aplicar distintos convenios colectivos a los trabajadores de un mismo centro.

QUINTO.-Ha resultado probado que dentro de los seis meses anteriores a que Eulen S.A comenzare a prestar servicios como nueva adjudicataria del funcionamiento de los Centros de Educación Ambiental de Umbralejo y Granadilla- Programa de recuperación y utilización educativa de pueblos abandonados, Aema Hipánica S.L, modificó el contrato de los seis empleados que venían prestando servicios (entre los dos centros, Umbralejo y Granadilla), cambiando su categoría y convirtiendo todos los contratos en indefinidos. En el caso de los empleados de mantenimiento, como es el caso del actor, pasaron a ser capataces, rigiéndose por el Convenio Colectivo estatal de Actividades Forestales (con la correspondiente incidencia salarial). Los monitores de ocio pasaron a la categoría de técnicos especialistas manteniéndose la aplicación del Convenio Colectivo de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

Se suscita si tal modificación impide la subrogación 'ex pliegos' al modificarse las condiciones laborales publicadas así como la subrogación convencional en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Convenio Colectivo Marco Estatal de O cio- Educativo y Animación Sociocultural.

Dispone el citado artículo que 'Con objeto de favorecer la estabilidad en el empleo, incluido en el ámbito de este Convenio, afectado por la dinámica de sustitución de adjudicatarios en los contratos, se establece el presente artículo, en virtud del cual la adjudicación de un contrato a una entidad o empresa para la gestión de un centro, servicio o programa que venía siendo gestionado anteriormente por otra entidad, supondrá el mantenimiento del empleo a través de la subrogación y de las nuevas contrataciones, en los términos que se desarrollan en este artículo.

La subrogación por cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas afectadas por el presente convenio y sus clientes será aplicable a todos los trabajadores y trabajadoras fijos/as. Quedan expresamente excluidos todos los trabajadores y trabajadoras con contratación de modalidad de obra o servicio determinado.

La administración pública o entidad contratante que pretenda adjudicar la gestión de un centro, servicio o programa mediante concurso público o cualquier otro medio de adjudicación, deberá reflejar en el correspondiente pliego de condiciones o documento que recoja las bases para la adjudicación del contrato, la existencia de la subrogación prevista en este artículo y el listado de trabajadores afectados, incluyendo las condiciones económicas y laborales de los mismos y excluyendo los datos personales de acuerdo con la LOPD.

A los representantes legales de los trabajadores se les dará preferencia para continuar en la misma empresa o entidad.

La empresa o entidad que cese en la prestación del servicio deberá informar a los trabajadores y trabajadoras, subrogados/as, sobre la razón social del nuevo titular y su domicilio. En el momento de efectuar la subrogación, el cesante debe realizar y abonar la liquidación individual de partes proporcionales y haberes devengados en cada uno de los subrogados.

En el caso que el trabajador o trabajadora tenga vacaciones pendientes en el momento del cambio de titularidad, la empresa o entidad entrante le debe permitir el disfrute, de acuerdo con el calendario laboral y de conformidad con la legislación vigente.

La empresa saliente deberá abonar a la entrante, en el momento de la subrogación, las vacaciones devengadas y pendientes de disfrute por parte de los trabajadores y trabajadoras subrogados y su cotización.

El nuevo titular no tiene obligación de subrogarse en la relación laboral del trabajador o trabajadora que no haya prestado sus servicios al centro o espacio físico de trabajo correspondiente durante los últimos cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización del anterior contrato, servicio o titularidad, salvo que el contrato de prestación de servicios suscrito por la empresa o entidad saliente sea inferior a cuatro meses, y en este caso se sumaría el tiempo prestado en la concesionaria inmediatamente anterior.

En el caso de que por bajas, ausencias, excedencias, etc., el trabajador o trabajadora haya sido sustituido por un interino, el nuevo titular o concesionario debe subrogarse ambos en idénticas condiciones, es decir, que una vez resuelto el hecho causante que había dado origen a la sustitución, el interino causa baja definitiva en la empresa.

Si en el centro o espacio físico de trabajo prestan sus servicios trabajadores y trabajadoras con contrato fijo discontinuo o con contrato suspendido por causa legal, los cuatro meses a que se refiere el apartado anterior deben ser los inmediatamente anteriores a la suspensión de sus respectivos contratos.

Se entienden como tiempo de servicio los períodos de vacaciones, de incapacidad temporal o de suspensión de contrato por causa legal.

La empresa o entidad saliente, en un plazo de diez días desde que tiene conocimiento de la finalización de su servicio y, en todo caso, antes de traspasar el servicio, debe entregar a la empresa o entidad entrante, que pase a hacerse cargo del servicio, un documento en el que se recojan los siguientes datos:

- Lista de trabajadores y trabajadoras en situación de incapacidad temporal, suspensión legal o excedencia.

- Pactos existentes propios y subrogados.

- Jornada y horario de trabajo pactado con cada trabajador o trabajadora, así como cualquier modificación efectuada en los 6 meses últimos, con la justificación de ésta.

- Salarios pactados superiores al convenio, y justificación de cualquier modificación efectuada en los últimos 6 meses. En todo caso, la empresa entrante no está obligada a respetar los incrementos salariales que se hayan producido en los últimos 6 meses, siempre que éstos no deriven de la aplicación del convenio o de los pactos suscritos con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras.

- Calendario laboral.

- Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago a la Seguridad Social.

El documento debe acompañarse de las fotocopias siguientes:

- Libro de visitas del centro.

- Nóminas de los últimos seis meses.

- Recibo de liquidación de partes proporcionales.

- Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de los últimos seis meses.

Tanto la empresa saliente como la entrante, entregará la información indicada en los párrafos anteriores a los representantes legales de los trabajadores y trabajadoras.

La subrogación no se puede producir en caso de que la empresa o entidad saliente incumpla manifiestamente lo establecido en los párrafos anteriores. En tal caso, los trabajadores y trabajadoras continuarán en la empresa saliente, que deberá facilitarles otros puestos de trabajo.

La empresa o entidad saliente debe informar al nuevo titular de todos los asuntos laborales pendientes de organismos oficiales.

El personal que debe ser subrogado, cuando sea necesario confrontar o suplir la información de la empresa saliente, debe facilitar al nuevo titular, antes de proceder a su subrogación, la documentación necesaria al efecto, si la tiene.

En caso de que haya en la plantilla afectada impagos, descubiertos de la Seguridad Social o irregularidades en salarios, generados por la empresa o entidad saliente u otros anteriores, los trabajadores y trabajadoras deben ser igualmente subrogados por el nuevo titular, sin perjuicio de que la responsabilidad por tales impagados o descubiertos continúe siendo de la empresa saliente.

En todo caso, la empresa o entidad infractora debe responder por la totalidad de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

En el caso de que la empresa o entidad saliente no hiciera llegar toda la documentación estipulada a la empresa o entidad entrante, generando esto perjuicios económicos o pérdidas de mejoras sociales a los trabajadores/as:

- Los representantes legales de los trabajadores y trabajadoras o, en su defecto, los sindicatos representativos en el sector, podrán exigir la subsanación documental a la empresa o entidad saliente.

- La empresa o entidad entrante deberá atender a las modificaciones que comporte la nueva documentación.

- La empresa o entidad saliente deberá hacerse cargo de los perjuicios económicos sufridos por los trabajadores/as subrogados.

En el caso que el cliente decida unilateralmente cerrar o autogestionar el servicio de manera provisional o definitiva, siempre que pase a prestar con sus propios trabajadores/as, la empresa o entidad que esté prestando el servicio no deberá asumir el personal destinado a dicho servicio. No obstante, si posteriormente la empresa principal decide volver a externalizar el servicio y lo hace en el plazo de un año desde la decisión anterior, los trabajadores y trabajadoras de la empresa saliente deben ser subrogados por la entrante, o la entrante deberá abonar a la saliente las indemnizaciones que la saliente habría tenido que abonar por causa de extinción de contrato de los trabajadores y trabajadoras que no hayan sido subrogados.

No será subrogable ni el cónyuge ni el personal con parentesco hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con el empresario saliente o que tenga algún cargo ejecutivo en la empresa o accionista o socio de la empresa.

Tanto la empresa o entidad entrante como saliente deben comunicar a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras la ejecución de la subrogación en el momento en que tenga conocimiento, así como entregar toda la documentación que se considere oportuna y necesaria en relación a la subrogación.

El presente artículo será de aplicación imperativa y de obligado cumplimiento para las empresas y trabajadores/as acogidos total o parcialmente en los ámbitos funcional y personal de los presentes convenios colectivos, con inclusión de todos los convenios de ámbito inferior, incluso los autonómicos, provinciales y de empresa. También quedan afectadas por la subrogación las relaciones laborales surgidas en contratos administrativos, cuyo objeto prestacional esté incardinado en los indicados ámbitos funcional y personal.

A efectos de evitar la competencia desleal que pueda alterar la libre concurrencia, se pacta expresamente que los/as trabajadores/as que se hayan incorporado a una nueva entidad en virtud de la subrogación empresarial prevista en este artículo, conociendo las condiciones preexistentes de los/as trabajadores/as en las que licitaba en igualdad de oportunidades respecto al resto de entidades concurrentes, no podrán ver perjudicadas sus condiciones laborales mediante la aplicación de un convenio de empresa, durante al menos, un periodo de 3 años a partir de la fecha de subrogación, siempre que permanezca vigente el presente convenio.

La presente regulación de la subrogación empresarial se pacta con independencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los supuestos contemplados expresamente en el mismo.'

SEXTO.-Pues bien, cabe entender que lo esencial en el caso de la subrogación conforme a los pliegos de cláusulas administrativas es la subrogación en sí, a la vista de la importancia que tienen las tareas encomendadas a los empleados, cualesquiera que sean sus condiciones laborales. Ahora bien, si los pliegos especifican unas determinadas condiciones laborales, es porque consideran que el conocimiento de dichas circunstancias es relevante para la nueva adjudicataria, que habrá de valorar éstas a la hora de decidir si participa o no en la licitación. Y así, el cambio de dichas circunstancias habrá de justificarse debidamente por la empresa saliente y comunicarlo tanto a la nueva adjudicataria como a la Administración en su caso, a los efectos de que pueda adoptar las decisiones oportunas en relación con las condiciones en que se mantiene o modifica la nueva contratación del servicio.

No consta que Eulen S.A haya recibido ninguna notificación de la Administración advirtiendo del cambio de las condiciones laborales del personal a subrogar, ni tampoco que Aema Hipánica S.L haya justificado dichas modificaciones escasos meses antes de concluir su contratación con la administración, circunstancias, que partiendo del hecho de que no se han cumplido los términos previstos en el instrumento de adjudicación, permiten colegir que no procedía subrogación 'ex pliegos'.

En cuanto a la pretendida subrogación convencional, la redacción del artículo 38 del Convenio aplicable es susceptible de distintas interpretaciones. No se determina en qué momento han de quedar fijadas las condiciones laborales de los trabajadores que vinculan a la empresa entrante, si en el momento de la licitación, en el de la adjudicación o el de la fecha de efectos del contrato. No obstante, el citado precepto impone que la Administración deberá recoger las condiciones económicas y laborales de los trabajadores en el correspondiente pliego de condiciones o documento que recoja las bases para la adjudicación del contrato. En base a ello, cabría entender que las modificaciones posteriores no vinculan a la empresa entrante, de modo que no podría verse obligado a subrogar a aquéllos trabajadores cuyas condiciones laborales hubieren sido modificadas, al menos sin la debida justificación y comunicación. Conforme a esta interpretación Eulen S.A no vendría obligada a subrogar a trabajadores con contratación de modalidad de obra o servicio determinado, como era el caso del actor.

Cabe entender que el momento relevante en que se han de tener en consideración las condiciones laborales de los trabajadores es el mismo momento en que comienza la ejecución del nuevo contrato. En todo caso la empresa saliente está obligada a entregar un documento en el que consten entre otros datos los salarios pactados superiores al convenio, y justificación de cualquier modificación efectuada en los últimos 6 meses. La empresa entrante no está obligada a respetar los incrementos salariales que se hayan producido en los últimos 6 meses, siempre que éstos no deriven de la aplicación del convenio o de los pactos suscritos con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras.

Conforme al citado precepto la subrogación no se puede producir en caso de que la empresa o entidad saliente incumpla manifiestamente lo establecido en los párrafos anteriores. En tal caso, los trabajadores y trabajadoras continuarán en la empresa saliente, que deberá facilitarles otros puestos de trabajo.

Lo cierto, es que se ha incrementado el salario del actor sin la debida justificación pero en este caso no se excluye la subrogación sino que procede ésta por la nueva adjudicataria, aunque sin necesidad de respetar la subida salarial.

Nada recoge el convenio en relación a la posible modificación de la modalidad contractual, cuyas consecuencias en absoluto son baladí, menos aun cuando de ésta depende incluso la misma obligación de subrogar. Y sucede que no sólo se ha incrementado el salario del actor sin la debida justificación sino que se le transformado en indefinido una vez que la empresa saliente conocía que ella no seguiría siendo la adjudicataria del servicio. Cabe por ello colegir que se trata de una modificación sustancial, que ante la falta de justificación debida y documentada, excluye la subrogación e impone la continuidad del trabajador en la empresa saliente, sin que entre en juego la pretendida subrogación convencional.

SÉPTIMO.-Ahora bien, Eulen S.A ha asumido voluntariamente la totalidad de la plantilla que venía prestando servicios para Aema Hispánica S.L con las mismas funciones. La subrogación de los técnicos especialistas, según la postura defendida por Eulen S.A y que ha sido asumida por quien suscribe, no era obligatoria conforme al convenio aplicable dado que también a éstos se les modificaron condiciones laborales sustanciales en los seis meses previos a la ejecución del contrato. Y el resto de empleados, capataces, han sido nuevamente contratados como empleados de mantenimiento, en virtud de contratación indefinida.

En el supuesto específico de sucesión empresarial en el que el elemento decisivo no es la transmisión de elementos materiales de cierta relevancia (inmuebles, maquinaria y equipos, etc.), sino la de la propia plantilla de trabajadores adscritos al centro de trabajo en cuestión, la doctrina jurisprudencial indica lo siguiente: ' El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con ' sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente') B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente' y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo' (TS 05/03/2015).

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en doctrina asumida por el Tribunal Supremo) ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea . En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable.' ( Sentencia TSJ, Social sección 2 del 29 de septiembre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2304/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2304).

En este sentido también la Sentencia TS, Social sección 1 del 07 de junio de 2016 ROJ: STS 3198/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3198, mantiene que 'En definitiva, no pueden confundirse los conceptos de 'contrata' y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista. Y, como señala la referida sentencia, la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados ' sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En los supuestos de ' sucesión de plantillas' las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.'.

Y en los mismos términos la STS/IV de 5-marzo-2013 (rcud. 3984/2011 ) en la que se apoya la sentencia recurrida que la reproduce extensamente.

Igualmente la reciente STS de 7-abril de 2016 dictada en Pleno (rcud. 2269/2014 ), señala que: 'en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una ' sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - (...)'

OCTAVO.-Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe colegirse que en el caso de autos se ha producido sucesión de plantillas, y así la nueva empresa adjudicataria, Eulen S.A sucedió a la que desempeñaba anteriormente idénticos servicios, Aema Hipánica S.L, subrogando a la mitad de los trabajadores y contratando seguidamente al resto de empleados, todos los que realizaban las funciones mantenimiento agropecuario, entre ellos el actor y que siguieron desarrollando las mismas tareas en la nueva empresa bajo contratación indefinida pero sin que se preservaren sus condiciones laborales previas al menos en lo que hace a la antigüedad.

Es claro que la mano de obra es la esencia de la prestación de servicios que ha venido desarrollando el actor. Así se deduce de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas obrantes en autos, toda vez que considera esencial la preparación y experiencia del personal, sin que se imponga la adscripción de medios materiales, siendo prexistentes los recursos fundamentales (ocho huertos, un invernadero, un pequeño vivero de árboles, una decena de ovejas de raza ojalada, dos cerdos para matanza y una pequeña granja con conejos y variedad de aves: ocas, patos y gallinas) a partir de los cuales se desarrollan las tareas educativas y agropecuarias.

Por tanto, nos hallamos ante un supuesto de sucesión de plantilla que obliga a Eulen S.A a subrogarse en la posición de la empresa saliente en el contrato con el trabajador y a mantener idénticas condiciones laborales.

NOVENO.-Procedió en definitiva la subrogación por parte de E ulen S.A. por lo que la negativa a la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo el 1 de agosto de 2017 no es más que un despido sin causa, y carente de formalidad alguna, y por ello en fragante contradicción con lo prevenido en el art. 55 del ET ha de declararse su improcedencia, conforme a lo establecido en los arts. 55.1 y 4 ET y 108.1 LRJS con los efectos prevenidos en los arts. 56 ET y 110 LRJS .

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del ET la empresa condenada procederá a la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En lo que hace al cálculo indemnizatorio y salvo error de cálculo por quien suscribe, la misma asciende a -- Sueldo diario x meses x 2,75: 2.421,46 euros. Salario diario de 36,69 euros.

DÉCIMO PRIMERO.-Se citó como parte al Fondo de Garantía Salarial, sin que quepa su condena o su absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33, 4 del Estatuto de los Trabajadores exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, una vez decretada la insolvencia provisional de la empresa.

Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades, que pudieran pararle, caso de insolvencia de la empresa condenada.

DÉCIMO SEGUNDO.-Contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 LRJS

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON David frente aAEMA HISPÁNICA S.L,y frente aEULEN S.Acon intervención delFOGASAsobreDESPIDO, debo declarar y declaro laIMPROCEDENCIADEL DESPIDOdel trabajador, condenando aEULEN S.Aa estar y pasar por esta declaración, y a que opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido o al abono de una indemnización equivalente a 2.421,46 euros.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste Téngase en cuenta lo dispuesto en la dad. 1.4 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad..

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 36,69 euros diarios.

Y debo absolver y absuelvo aAEMA HISPÁNICA S.Lde la acción ejercitada.

Se advierte a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de losCINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Suplicaciónantela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de loscinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 194 y ss. de la LRJS , previo cumplimiento de las demás disposiciones legales vigentes. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061061817, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.