Sentencia SOCIAL Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 418/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 418/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0031627
Procedimiento Recurso de Suplicación 418/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento Ordinario 725/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 133
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a doce de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 418/2017, formalizados por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. MARIA
JOSE JURADO CORDOBA en nombre y representación de D./Dña. Fausto y LETRADO D./Dña. SONIA
SERRANO BATANERO en nombre y representación de FCC CONSTRUCCION, SA, contra la sentencia de
fecha 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número 725/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Fausto frente a FCC CONSTRUCCION, SA, en reclamación de Cantidad,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación de cantidad, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral y la antigüedad, el salario y la categoría profesional del demandante, según lo siguiente: 1. Antigüedad: 27/11/1998 (folio 51) 2. Categoría: Titulado Medio (folios 158 a 165) 3. Salario: 6.979,37 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (folios 158 a 165)

SEGUNDO.- Las partes suscribieron contrato de movilidad internacional de fecha 14/04/2013, siendo el destino Perú, prestando los servicios como titulado medio (folios 154 a 157)

TERCERO.- Con fecha 15/12/2013 se suscribe Acta final del periodo de consultas con Acuerdo, que se da por reproducido (folios 194 a 201)

CUARTO.- El actor suscribe solicitud de adscripción a la medida del despido incentivado en fecha 28/12/2013, por el que acepta despido con indemnización de 31 días de salario por años de servicio, con el límite de 25 mensualidades, mas la cantidad lineal de 5000 euros, con el límite absoluto de 150.000 euros (folio 153)

QUINTO.- Por escrito de fecha 30/06/2015 (folios 142 a 149), que se da por reproducido, la demandada comunica al actor, en síntesis, la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos 30/06/2015 como consecuencia del despido colectivo llevado a cabo, por causas legales de naturaleza económica, productiva y organizativa, conforme acta final con acuerdo de 15/12/2013, en la que se establecía, en síntesis, que el actor podía optar por suscribir la carta en prueba de conformidad con el Acta de Acuerdo alcanzado con la parte social (15/12/2013), y en ese caso se ponía a su disposición una indemnización por importe de 69.624,81 euros, correspondiente a 31 días de salario por año de servicio con el tope de 25 mensualidades, y 5.000,00 euros en concepto de indemnización adicional lineal, aparte la liquidación correspondiente, firmando el actor conforme con el Acta de Acuerdo de 15/12/2013, habiéndole entregado la empresa dos cheques, uno por importe de 74.324,81 euros, y otro por importe de 12.761,38 euros (folio 151)

SEXTO.- El demandante suscribe finiquito con la demandada (folio 152), en el que declaraba que quedaba así indemnizado y liquidado por los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tiene que reclamar SÉPTIMO.- El actor ha percibido prima de accidentes y salud y complemento por vivienda por su estancia en Perú por importe de 48,40 euros y 58,76 euros, respectivamente (documentos aportados en cumplimiento de diligencia final y por reconocimiento puesto que han aportado documentos con la moneda del extranjero y quien los ha desglosado es el actor) OCTAVO.- Se ha presentado la perceptiva conciliación, con el resultado de intentado y sin efecto'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Fausto contra FCC CONSTRUCCION, SA, absolviendo a FCC CONSTRUCCION, SA de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D./Dña. Fausto y FCC CONSTRUCCION, SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/3/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda interpuesta por el actor contra FCC CONSTRUCCIÓN, SA, a quien absuelve de todas las pretensiones dirigidas en su contra y ha sido recurrida, tanto por la representación Letrada de la empresa, como por la del actor, encauzándose ambos recursos, a través de las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS y siendo respectivamente impugnados.

En la demanda rectora del procedimiento, el actor aducía haber prestado servicios para FCC como Titulado medio, desde el 27 de noviembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2015 en Perú, que, a su regreso a España, la empresa le comunicó su despido objetivo dentro de un despido colectivo, que las condiciones pactadas por la empresa con la representación de los trabajadores fueron las de una indemnización de 31 días de salario percibido durante el año anterior por año de servicio con un límite de 150.000 euros y un tramo añadido de 5.000 euros y que impidiéndosele firmar el finiquito como 'no conforme' o 'pendiente de revisar', le fue entregado un documento, sin el desglose de las cantidades a percibir y que, para que lo firmara, se le ofreció la cantidad de 69.624,81 euros, más un lineal de 5000 euros.

Su discrepancia, radica, dice, tanto en la cantidad percibida en concepto de la indemnización (que debería haber sido la máxima, ascendiendo la diferencia no cobrada a la cantidad de 97.062,03 euros, más el interés legal del dinero, al ser una cantidad líquida y vencida) como en la falta de inclusión del plus de expatriación y la prima de seguro de salud y AT, como ha acordado FCC en el caso de algunos compañeros del demandante.

El suplico de la demanda inicial, solicitaba el dictado de una sentencia en la que, estimando la demanda, se condene a la demandada al pago del importe de 97.062,03 euros, más el interés legal del dinero.

Esta cantidad se amplió a la suma de 121.706,56 euros, en escrito de fecha 2 de febrero de 2017.



SEGUNDO .- En el recurso planteado por la representación Letrada del actor, se interesa, por la vía de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , la revisión de los ordinales quinto, sexto, y séptimo, denunciándose la vulneración de los artículos 6, 1.261 , 1.262 , 1.265 , 1.274 , 1.282 , y 1.283 del Código Civil , 20 del Convenio Colectivo de aplicación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo concerniente al valor liberatorio del finiquito, argumentando que, en el caso, el finiquito se fijó por la empresa en fraude de ley, al abonarle en la liquidación, una cantidad menor que la que le correspondía según el acuerdo de adscripción voluntaria suscrito por el trabajador.

En el recurso planteado por la empresa, se combate la cuantía a la que, según la sentencia de instancia, asciende el salario de actor y se reitera el planteamiento de las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, al considerar que la sentencia debió haber apreciado que el procedimiento de reclamación de cantidad, no era el adecuado para la reclamación de diferencias en la indemnización que recibió, al ser despedido en el marco del proceso de despido colectivo en tanto la solución correcta debió ser la impugnación del despido.



TERCERO .- En el caso que se enjuicia, el actor fue despedido por causas objetivas con fecha de efectos 30 de junio de 2015, como consecuencia del despido colectivo llevado a cabo, por causas legales de naturaleza económica, productiva y organizativa, conforme al acta final con acuerdo de 15 de diciembre de 2013 en la que se establecía, en síntesis, que el actor podía optar por suscribir la carta, en prueba de conformidad con el acta de acuerdo alcanzado con la parte social (15 de diciembre de 2013) y en ese caso, se ponía a su disposición, una indemnización por importe de 69.624,81 euros y 5.000,00 euros, en concepto de indemnización adicional lineal, aparte de la liquidación correspondiente.

Resulta de inexcusable cita, el Auto del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2017, Rec. nº 271/2017 , que inadmite el recurso de casación planteado contra la sentencia del dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 25 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 1906/2016 .

El Juzgado de lo Social, había dictado sentencia apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento planteada, como aquí ocurre, por FCC Construcción, en un pronunciamiento confirmado por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en la sentencia entonces recurrida por la representación Letrada de la trabajadora y siendo la cuestión que se debate, como aquí también sucede, si el procedimiento ordinario entablado, es o no adecuado para tramitar la demanda por diferencias en la indemnización por despido objetivo debido a la discrepancia sobre los conceptos que deben integrar el salario regulador.

Razona el citado Auto del Tribunal Supremo que, aun existiendo contradicción con la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016, Rec. nº 1360/14 , porque esta sentencia declara adecuado el procedimiento ordinario para reclamar diferencias indemnizatorias derivadas de despido por causas objetivas realizado al amparo del art. 52.c) ET , en el caso de que el trabajador se limite a reclamar la consideración de una mayor antigüedad computable para el cálculo del montante indemnizatorio aunque '...la contradicción se produce efectivamente, aunque las discrepancias en el montante indemnizatorio se deban en cada caso a parámetros distintos -salario en especie en la recurrida y antigüedad en la de contraste...', la citada sentencia '... carece de valor referencial, pues es doctrina de la Sala- que aplican por ejemplo las SSTS 2-12-16 (Pleno) R. 431/2014 , 22-12-16 R. 3458/2015 y 24-2-17 R. 1296/2015 - que el proceso ordinario es el adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo, se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Pero cuando lo que se cuestiona es la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma, la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el caso enjuiciado por la sentencia impugnada, la validez de las cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido...'.

Y siendo así, el recurso promovido por la empresa debe prosperar, sin necesidad de detenernos en el examen de ninguna de las revisiones fácticas planteadas, porque ninguna de ellas y como no podía ser de otra manera, afecta a la razón de ser y a lo que se solicitó en este procedimiento.

Recapitulando en palabras de la sentencia de este Tribunal de 5 de junio de 2017, Rec. nº 347/2017 , la doctrina '...sobre cuál debe ser la acción a ejercitar cuando el trabajador reclama indemnización superior a la reconocida a la ofrecida o abonada por la empresa se contiene, por ejemplo, en la reciente STS de 24- 2-2017 (rec. 1296/2015 ) que dice: (...) 1. Como ya hemos anticipado, la cuestión controvertida se centra en determinar si es adecuado o no el procedimiento ordinario para el encauzamiento de la pretensión formulada por la parte actora en su demanda, sobre solicitud de mayor indemnización derivada del despido, habiendo señalado ya también, que esta controversia ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 22-diciembre-2016 (rcud 3458/2015 ), dictada sobre esta misma cuestión, con respecto a la misma empresa y trabajador en igual situación que el aquí demandante. En esta sentencia, tras hacer referencia en su fundamento jurídico a la doctrina que venía sosteniendo la Sala sobre dicha cuestión, en el fundamento jurídico cuarto, se razona lo siguiente: '

CUARTO.- 1.- Recientemente en sentencia votada en el pleno de la Sala con fecha 2 de diciembre de 2016, (rcud. 431/2014) (RJ 2017, 117) en un supuesto de despido objetivo en el que se cuestionaba la mayor indemnización derivada de la posible existencia y aplicación de una condición más beneficiosa resolvió que el procedimiento adecuado era el de despido con los siguientes argumentos: 'En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

En segundo lugar, en el presente supuesto nos hallamos ante un despido objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia, y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET (RCL 2015, 1654), se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, indemnización que es recogida por el trabajador sin oponer objeción alguna. Transcurrido con exceso el plazo de caducidad de la acción de despido, el actor reclama una mayor indemnización, para lo que hace valer una cláusula de garantía otorgada por la entidad demandada cuya aplicación elevaría sensiblemente la indemnización. El valor de tal cláusula es discutido por la empresa que incluso niega su aplicabilidad en base a una revocación posterior de la misma. En esas circunstancias, la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido. Finalmente, la cuantía de la indemnización resulta relevante para la propia decisión de despedir y para el ejercicio de la opción sobre una hipotética readmisión.

En tercer lugar, de lo expuesto se desprende que no estamos en presencia de una diferencia meramente aritmética ni ante una cantidad no controvertida que pueda analizarse al margen del acto jurídico del que dimana y trae causa. Al contrario, nos hallamos ante una controversia que afecta directamente a la propia decisión extintiva, que depende de la interpretación de una cláusula contractual -condición más beneficiosa- cuyo análisis y valoración de su validez y vigencia no pueden realizarse al margen del acto extintivo que constituye el hecho básico sobre el que se proyecta la controvertida cláusula, lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada'.

2.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Sala entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional porque nos encontramos en presencia de una reclamación de cantidad indemnizatoria que no resulta pacífica como tampoco lo es un parámetro básico de su cálculo cual es el salario regulador, sobre el que existen diferencias importantes que no son simples operaciones matemáticas, sino que afectan a elementos básicos que inciden de lleno en la configuración de tan decisivo elemento. Así las partes han controvertido sobre si determinados complementos tienen el carácter de salario o, por el contrario, son extrasalariales; igualmente mantienen discrepancias sobre la realización o no de horas extraordinarias y, consecuentemente, sobre si su importe debe añadirse a los distintos elementos que conforman la cuantía salarial, discrepancia que no es meramente fáctica sino que requiera la interpretación y eventual aplicación al supuesto concreto del contenido del pacto o acuerdo de empresa sobre los tiempos de espera y disponibilidad.

3.- En esas condiciones resulta evidente que no estamos en presencia de una mera reclamación de mayor indemnización cuyos parámetros básicos nadie discute; al contrario lo que se reclama es un concepto discutido porque el módulo básico para su cálculo es un concepto objeto de percepciones diferentes y de controversias fácticas y jurídicas. Tal como ha ido configurándose nuestra doctrina nos hallamos ante una polémica litigiosa que afecta directamente a la propia decisión extintiva lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada...'.

Y siendo así y reclamándose, como antes decíamos, una indemnización superior a la que la empresa abonó al trabajador al tiempo de la extinción de su contrato y en la medida en la que, de la determinación de ese quantum indemnizatorio, participan partidas o conceptos cuya procedencia debe analizarse en el procedimiento de despido, procede el dictado de un pronunciamiento que revoque el fallo recurrido, previa desestimación del recurso de suplicación planteado por la representación Letrada del demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de FCC CONSTRUCCIÓN, SA y desestimamos el promovido por la representación Letrada de D. Fausto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de 7 de marzo de 2017 , en autos nº 725/2016, que revocamos, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la empresa, a quien absolvemos de todas las pretensiones ejercidas en su contra. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0418-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0418-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/3/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.