Sentencia Social Nº 1330/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1330/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

1 ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

1ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 620/15, interpuesto por Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 12/1/15 , en Autos núm. 316/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raúl en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/1/15 , por la que DESESTIMA la demanda interpuesta por don Raúl frente al INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Don Raúl , nacido el NUM000 /1956, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de albañil.

Segundo.-Don Raúl , por resolución del INSS de 06/02/2014, viene declarado en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 75% una base reguladora mensual de 1.151,91 € y con efectos económicos desde 13/01/20124.

El reconocimiento de la anterior prestación tiene su origen en el padecimiento por el demandante, según dictamen propuesta de 13/01/2014, de hernia discal lumbar, discopatía lumbar y cervical, patología bilateral del manguito de los rotadores y migraña y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'paciente portador de artrodesis instrumentada de L4 a S1 con laminectomía L4-L5-S1. Hombro doloroso bilateral de predominio derecho, con abducción de 90º, anteversión similar y limitación de la rotación interna. Flexión dorso-lumbar limitada al 50% del recorrido'.

Tercero.-Frente a la resolución que le reconocía la situación de incapacidad permanente total, el actor formuló reclamación previa por considerarse acreedor de la declaración de incapacidad permanente absoluta, que no prosperó.

Cuarto.-Don Raúl fue sometido a la intervención quirúrgica indicada al hecho probado segundo en fecha 28/05/2013 y a fecha 16/12/2013 le venía recomendado evitar esfuerzos físicos con las cinturas escapular o pelviana, coger pesos, así como permanecer en sedestación o bipedestación de forma prolongada.

El demandante, que presenta los menoscabos de la salud indicados al hecho probado segundo, fue diagnosticado de rotura no reparable del manguito rotador del hombro derecho, por o que se le recomendó la realización de una transferencia del dorsal ancho y tras intervención quirúrgica sufrió una infección que precisó de limpieza quirúrgica, con posterior evolución favorable. A fecha 14/04/2014 presentaba brazo derecho limitado para actividades de la vida diaria no debiendo realizar esfuerzos con el mismo y se encontraba en estudio por presentar dolor en brazo izquierdo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Raúl , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, de fecha 12/1/2015 . En autos 316/2014 seguidos por Don Raúl , nacido el NUM000 /1956, (58 años de edad) con profesión habitual de albañil. Por resolución del INSS de 06/02/2014, viene declarado en situación de incapacidad permanente Total. El reconocimiento de la anterior prestación tiene su origen en el padecimiento por el demandante, según dictamen propuesta de 13/01/2014, de hernia discal lumbar, discopatía lumbar y cervical, patología bilateral del manguito de los rotadores y migraña y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'paciente portador de artrodesis instrumentada de L4 a S1 con laminectomía L4-L5-S1. Hombro doloroso bilateral de predominio derecho, con abducción de 90º, anteversión similar y limitación de la rotación interna. Flexión dorso-lumbar limitada al 50% del recorrido'. El actor formuló reclamación previa por considerarse acreedor de la declaración de incapacidad permanente Absoluta, que no prosperó.

Fue sometido a la intervención quirúrgica en fecha 28/05/2013 y a fecha 16/12/2013 le venía recomendado evitar esfuerzos físicos con las cintura escapular o pelviana, coger pesos, así como permanecer en sedestación o bipedestación de forma prolongada. Fue diagnosticado de rotura no reparable del manguito rotador del hombro derecho, por lo que se le recomendó la realización de una transferencia del dorsal ancho y tras intervención quirúrgica sufrió una infección que precisó de limpieza quirúrgica, con posterior evolución favorable. A fecha 14/04/2014 presentaba brazo derecho limitado para actividades de la vida diaria no debiendo realizar esfuerzos con el mismo y se encontraba en estudio por presentar dolor en brazo izquierdo.

El juzgador de instancia entiende que tanto por la afectación de columna, como por la del hombro derecho, sin que conste cuál sea el diagnóstico y eventual tratamiento o secuelas que pudieran afectar a la extremidad superior izquierda, ni diagnóstico o limitación funcional determinada que menoscabe la función visual, pues los únicos datos a este respecto se corresponden son un episodio urgente del año 2011, sin que existan en el procedimiento informes posteriores que corroboren el carácter definitivo de la pérdida de agudeza visual que refiere el demandante y por la que no consta ningún tratamiento, ni revisión posteriores. Siendo por ello por lo que concluye con la desestimación de la demanda y la absolución de la entidad demandada.

SEGUNDO.-Con amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en particular en el hecho probado cuarto o para el que se propone la siguiente redacción: ' presenta signos de discopatía degenerativa y espondilolistesis radical, una acusada en C5-C6-y C7-, a perdida de visión cuantificada en 1/2 para ojo derecho y 2/3 en ojo izquierdo. Atrofia grado III del músculo supraespinoso, y artropatía asociada a infecciones en el hombro derecho'.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 EDJ 1995/4316 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 EDJ 1986/3260, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 EDJ 1995/4280); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 EDJ 1995/5129 , 27 de febrero de 1989 EDJ 1989/2151 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 EDJ 1998/20392); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

No apreciándose error en dicha actividad realizada por el Magistrado, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta y de la sana critica, exponiendo la sentencia que considera de pleno valor probatorio el informe emitido por el técnico del EVI por la objetividad e imparcialidad que se presume del que lo emite, no quedado desvirtuado por otras pruebas médicas coetáneas ya que los informes en los que se fundamenta la recurrente para amparar su recurso se emiten por la sanidad pública no son más que recomendaciones de recuperación o rehabilitación, con un informe extenso de los padecimientos del actor que se han recogido sintéticamente por el juez 'a quo' y que por tanto han de rechazarse de la revisión instada. Máxime como se ha recogido anteriormente la limitación funcional determinada por el menoscabo de la función visual no consta cual fuese su diagnóstico definitivo, de la pérdida de agudeza visual y eventual tratamiento al no constar ningún tratamiento ni revisión posterior. De lo expuesto el motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la L. R. J. S . se solicita el examen de la infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia conforme a lo dispuesto en el art. 130 y 137. 5 de la LGSS , por cuanto la profesión del actor- albañil-implica grandes esfuerzos, que no se podrían desarrollar con el cuadro clínico que padece.

La invalidez contributiva de nuestro sistema de seguridad social, según la regulación contenida en los artículos 137 y siguientes de la LGSS , tienen un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las parece, con la capacidad de ganancia trabajo, para determinar de ese modo el alcance invalidante de aquellas lesiones, y sólo cuando resulte imposible el encaje laboral o lo que es lo mismo cuando no pueda desarrollarse por el trabajador ninguna actividad laboral, procederá de acuerdo con lo dispuesto en el art. 137.5 de la LGSS el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, o en su caso si se encuentra impedido para la realización de las principales tareas de su profesión habitual, procedería la incapacidad permanente total prevista en el art. 137 .4. de la LGSS

Pues bien, en el caso de que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia controvertida, lo que se deduce es una limitación de su movilidad, que no le impide se encuentre habilitado para el ejercicio profesional de otro trabajo, sedentario pues aquellas dolencias y limitaciones que las mismas acarrean, afectan a la cintura y el hombro derecho interesando por tanto a varios aparatos del organismo, pero respecto de las que no consta que la medicación para paliar los síntomas, acarreen a su vez efectos perversos, que no le permitan asumir con dedicación y eficacia la obtención de rendimiento normal, a tareas correspondientes a una profesión de tipo sedentario y esfuerzo liviano, para las que no sea exigible un esfuerzo más que mínimo y mínima responsabilidad,. Por ello encaja la situación del que recurre en la literalidad del artículo 137.4 de la LGSS , cuya esencia es el impedimento para realizar su trabajo habitual, y es el reconocido, por lo expuesto por lo que ha de ser desestimado el motivo del recurso que se estudia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 12/1/15 , en Autos núm.316/14, seguidos a instancia del primero, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.