Sentencia SOCIAL Nº 1330/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2018 0002879
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000130 /2020- MJC
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000934 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S CONCELLO DE SAMOS (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Demetrio
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 130/2020, formalizado, por D. José Mª Valcarce Rodríguez, letrado adscrito a
la Asesoría Xurídica da Deputación de Lugo, en nombre y representación de CONCELLO DE SAMOS (LUGO),
contra la sentencia número 426/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 934/2018, seguidos a instancia de D. Demetrio frente al CONCELLO DE SAMOS
(LUGO) y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Demetrio presentó demanda contra el CONCELLO DE SAMOS (LUGO) y el Ministerio Fiscal, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 426/2019, de fecha veintinueve de agosto de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Demetrio mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden del CONCELLO DE SAMOS, desde el 1 de agosto de 2009 hasta el 31.10.2018, con categoría profesional de Peón de Servicios Múltiples, salario mensual de 1301,64 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, que percibía mediante transferencia bancaria.. La relación laboral que les unía era a medio de contratos por obra y servicio determinado a tiempo completo, con jornada laboral de 40 horas semanales, prestando servicios de lunes a domingo.

SEGUNDO.- El actor ha suscrito con la demandada los siguientes contratos. El demandante ha suscrito con el Concello de Samos los siguientes contratos: CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 1-AGOSTO-2009, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: SERVICIO DE UTILIDADE COLECTIVA. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 2-AGOSTO-2010, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: TAREAS VARIAS DEL AYUNTAMIENTO HACIENDOLE AL REFERIDO CONTATO UNA PRORROGA EN FECHA 01-02-2011. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA14-JULIO-2012, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: MANTENIMNIENTO INSTALACIONES MUNICIPALES. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 3-JUNIO-2013, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: MANTENIMIENTO PISCINAS MUNICPALES. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 16-JUNIO-2014, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: MANTENIMIENTO PISCINA MUNICIPAL, LIMPIEZA, MANTENIMIENTO Y OBRAS PUBLICAS. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 18-MAYO-2015, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: MANTENIMIENTO PISCINA MUNICIPAL, LIMPIEZA DE VIAS Y OBRAS PUBLICAS. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 6-JUNIO-2016, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: MANTENIMIENTO PISCINA MUNICIPAL, LIMPIEZA DE VIAS Y OBRAS PUBLICAS. CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 13-MARZO-2017, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: PROGRAMA DEPUEMPREGO PARA DAR CUMPLIMIENTO A LAS COMPETENCIAS DE SERVICIOS MUNICIPALES MINIMOS Y OBRAS ESENCIALES.

CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO EN FECHA 2-NOVIEMBRE-2017, PARA LA RALIZACION DE LA SIGUIENTE OBRA: PROGRAMA DEPUEMPREGO PARA DAR CUMPLIMIENTO A LASCOMPETENCIAS DESERVICIOS MUNICIPALES MINIMOS Y OBRAS ESENCIALES. Dichos contratos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.

TERCERO.- El trabajador formuló demanda para reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo del Concello de Samos que se tramita como Procedimiento Ordinario nº 716/2018 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad.

CUARTO.-En fecha 15.10.2018 el trabajador recibió una comunicación del siguiente tenor literal.

'Muy Sr/Sra, nuestro/a: Por la presente se le comunica que se ha tonado la decisión de proceder a la extinción de su contato de trabajo el próximo día 31 de octubre de 2018 y que le vincula a la empresa desde 2 de noviembre de 2017 con la categoría de PEON, en base a los siguientes hechos: FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONTRATO'

QUINTO.- El actor no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representación unitaria o sindical.

SEXTO.- El demandante formuló reclamación previa en fecha 16.11.2018, que no fue resuelta.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Demetrio contra CONCELLO DE SAMOS, y el MINISTERIO FISCAL declaro el cese de relación laboral del demandante producido el día 31 de octubre de 2018 debe ser calificado como despido nulo, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y al CONCELLO DE SAMOS a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación devengados en su caso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE SAMOS (LUGO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/01/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor declaro el cese de relación laboral del demandante producido el día 31 de octubre de 2018 debe ser calificado de despido nulo, y condeno a la demanda Concello de Samos a estar y pasar por esta declaración y a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación devengados en su caso.

Se alza en suplicación la representación letrada del Concello de Samos interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada del Concello de Samos en el único motivo del recurso, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por indebida aplicación del articulo 24 de la constitución española en su vertiente de garantía de indemnidad, alegando en esencia que no existe vulneración de la garantía de indemnidad, pues el trabajador era conocedor desde la publicación de las bases del proceso, y desde la fecha de formalización del contrato e 2 de noviembre de 2017, de que su contrato terminaba el 31-10-2018 y dicho contrato se enmarcaba dentro del programa denominado 'desemprego' que según las bases fijaba un tiempo máximo de duración de los contratos, y el trabajador era conocedor de tener que superar el oportuno procedimiento de selección , por ello lo que se observa es que el trabajador ante el inminente cese de su contratación que se iba a producir con fecha de 31 de octubre de 2018 interpuso en el mes inmediato anterior demanda de reconocimiento de derecho, y no fue el único trabajador cesado por el vencimiento del termino de los contratos vinculados al departamento de desemprego , quedando así acreditada la inexistencia de represalia entre la actuación del concello y la demanda de reconocimiento de derecho efectuada por el trabajador.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el trabajador demandante.

La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige como ya dijo el T.S en Sentencia de 7 de mayo de 1990 'una presunción o apariencia de discriminación'. También el Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28- 11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 181 2 º y 184 de la LRJS, la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Como ha declarado también el T.S.J del País Vasco en Sentencia de 21 de julio de 1994 el trato desigual es el portillo de entrada, pero en sí mismo no implica discriminación porque su apreciación dependerá de la inexistencia de justificación en la desigualdad o del ánimo empresarial causante de su diversificación de conducta.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [ RTC 1993, 266], 21/1992 [ RTC 1992 , 21 ], 197/1990 [RTC 1990, 197 ], 187/1990, 135/1990, 114/1989 [RTC 1989, 114], 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985 [RTC 1985, 47], 94/1984 [RTC 1984, 94] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL (RCL 1995, 1144 y 1563); y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 [RTC 1990, 135] y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido o cese es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( TC 140/99, 168/99).

La STC 199/2000 remitiéndose a la STC 140/99, dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales 'sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93, 14/93, 54/95)'. Y citando STC 7/93, afirma que 'si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción...

por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...'. Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que 'ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial 'viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( STC 125/87 ..)'.

Que del inalterado relato fáctico de la instancia, sí se presenta por la parte actora indicio que determina, cuando menos, la inversión de la carga de la prueba, o lo que es lo mismo, dichos indicios determinan esa razonable sospecha de que su cese obedece a esa alegada violación del derecho a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. Concretamente, consta que en efecto el trabajador demandante interpuso demanda en reclamación de su condición de trabajador indefinido no fija, con fecha de 28 de agosto de 2018.

Por otro lado el actor vino siendo contratada desde el 1 de agosto de 2009 hasta el 31-8-2018 en virtud de contratos de obra o servicio determinado para la realización de servicios municipales. En 30 de agosto de 2018 el Concello de Samos demandado comunico al actor fin de contrato de obra o servicio determinado. La conexión temporal es clara.

Frente a ello se ha constatado, además, que la decisión de no contratarla afectó también a otro trabajador en parecidas circunstancias laborales a la del aquí demandante (recurrido) que también presentó reclamación judicial frente al concello solicitando la declaración de su relación laboral como indefinida y que también se le comunico la extinción de la relación laboral en la misma fecha que al actor.

Se comprueba pues que la propia Entidad Local fue consciente del fraude en la contratación que se venía efectuando, pues siendo trabajador indefinido no fijo, en realidad era contratados año tras año por obra y/ o servicios. El fraude en la contratación se pretendió solucionar extinguiéndole el ultimo contrato temporal suscrito por terminación de la obra o servicio determinado; momento éste en el que el trabajador ya había adquirido la condición de indefinidos por razón de esa contratación fraudulenta.

Esta conexión temporal entre el ejercicio del derecho fundamental y la decisión extintiva de la relación laboral -que es un indicio usualmente utilizado para acreditar la existencia de vulneración de derechos fundamentales de autos, no ha sido desvirtuada por ningún contraindicio destructor de su plena fuerza de convicción, con lo cual, aún sin concurrir otros indicios o principio de prueba bastaría su fuerza de convicción para flexibilizar la carga de la prueba de la existencia de una vulneración de derechos fundamentales-. Y en todo caso, se debe añadir otra circunstancia fáctica adicional que opera en el mismo sentido de apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales. Y es que la demandada ha venido contratando al actor desde hace el año 2009 sin solución de continuidad, en una clara relación laboral de tipo indefinido y no temporal, y si bien cada uno de los contratos temporales suscritos tenía fecha cierta de finalización, todos ellos fueron renovados o prorrogado durante todo este tiempo, hasta el momento en que el actor pretendió ejercer sus derechos y pedir su condición de trabajador indefinido. La lógica contractual mantenida no permite avalar la extinción de la relación laboral, si no se conecta con la demanda de agosto de 2018. Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sala entiende que no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Concello de Samos contra a la sentencia de fecha veintinueve de agosto de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº1 de los de Lugo dictada en los autos nº 934/2018 seguidos a instancias del actor D. Demetrio frente al Concello de Samos y el Ministerio Fiscal sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando al Concello de Samos a abonar 550 euros en concepto de honorarios de la representación procesal de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.