Sentencia Social Nº 1331/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5336/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 5336/2007-MAF

Ilmo. Sr.D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005336 /2007 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Claudia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000501 /2007 sentencia con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora DI'. Claudia, nacida el 30.04.46, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con él núm.NUM000, por la actividad de Bar, con una Base Reguladora 687,02 euros mensuales. SEGUNDO.- La actora en fecha 02.04.07 solicitó pensión de invalidez, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 28.05.07 dictándose Resolución por el INSS en fecha 31.05.07 que denegó su petición al considerar que no existe incapacidad permanente en ninguno de sus grados.-TERCERO.-La aquí actora padece las siguientes dolencias: DORSO-LUMBOARTORSOSIS. CANAL ESTRECHO LUMBAR POR ESPONDILOLISTESIS DE L4. OSTEOPOROSIS.

EXPLORACION CLINICA:

C.LUMBO-SACRA: Incorporación muy limitada y dolorosa. Contractura intensa de la musculatura paravertebral lumbar. Se aprecia a la palpación, un escalón lumbar a nivel de L4-L5. Los movimientos de flexo-extensión e inclinaciones laterales, están limitadas y son dolorosas Lassegue izquierdo . (++652). C.DORSAL: Palpación dolorosa sobre las espinosas dorsales. EXPLORACION RADIOGRFICA: C.LUMBO-SACRA: Labiaciones marginales anteriores y laterales artrósicas. Disminución del espacio articular entre L4-L5. Rotura de la pars articular que provoca un resbalamiento anterior del cuerpo vertebral de L4 sobre L5. Deformidad de cuerpos vertebrales lumbares. Osteoporosis generalizada. C.DORSAL: Labiaciones marginales anteriores artrósicas. CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 08.06.07 fue desestimada por Resolución de 29.06.07, presentando su demanda la actora en fecha 19.07.07".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"F A L L O: Que estimando la demanda formulada por Dá. Claudia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora en una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del setenta y cinco por cien de su base reguladora de 687,02 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos de 28.05.07, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma a la parte actora".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada, con base en los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito. Y contra este pronunciamiento recurren el INSS-TGSS articulando un primer motivo de suplicación por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , con el objeto de que se revise el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que quede redactado del modo siguiente: "La actora padece, objetivadas, las siguientes lesiones. Espondilolistésis L4-L5 grado I-II. Lumbalgia crónica".

La Sala acoge la revisión, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada, pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde de lo manifestado en sus actuaciones oficiales por el EVI, en los que a la presumible objetividad que deriva de su cualidad oficial y a su competencia profesional. Además, en el presente caso, el dictamen del EVI aparece avalado también por informes del Complexo Hospitalario de Ourense, de Interconsultas del Servicio de Traumatología, que vienen a coincidir con el diagnóstico del EVI. En todo caso, y aunque no se hubiera aceptado la revisión, las dolencias descritas en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, no tienen la gravedad requerida para el reconocimiento del grado de Incapacidad declarado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) de la LPL se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la vigente LGSS , sobre la base de que los padecimientos que la actora presenta no son constitutivos de la incapacidad permanente que le ha sido reconocida. Añadiendo que las lesiones que padece, puestas en relación con su profesión habitual de trabajadora autónoma en un bar, no la limitan hasta el punto de impedirle la realización de las tareas más importantes de dicha profesión.

El motivo debe prosperar, pues los padecimientos que presenta la actora y que se recogen en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, tras la aceptación del motivo de revisión, consisten en "Espondilolistésis L4-L5 grado I-II. Lumbalgia crónica".

Tales dolencias, padecidas en grado leve o moderado, no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como autónoma de café-bar (art. 137-4 de la LGSS ), al resultarle éstas compatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos que constituyen el núcleo esencial de tales labores, pues, por un lado, la espondilolistesis es leve-moderada, y la lumbalgia si bies es crónica al tratarse de una trabajadora autónoma, pueda evitar aquellas tareas de sobrecarga lumbar, pues según declara la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428 ) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. Por todo ello, la Sala estima que el cuadro clínico de la paciente no tiene una entidad grave o severa, razón por la cual el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 137.4 de la LGSS . Procede, por tanto, acoger el recurso, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de la Entidad Gestora demandada. Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, con fecha 18 de septiembre de 2.007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.