Sentencia Social Nº 1331/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 636/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1331/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

1 ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

1ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 636/15, interpuesto por Tatiana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 14/1/15 , en Autos núm. 95/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tatiana en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/1/15 , por la que DESESTIMA la demanda interpuesta por don Florian al INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Don Florian , nacido el NUM000 /1956, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de albañil.

Segundo.-Don Florian , por resolución del INSS de 06/02/2014, viene declarado en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 75% una base reguladora mensual de 1.151,91 € y con efectos económicos desde 13/01/20124.

El reconocimiento de la anterior prestación tiene su origen en el padecimiento por el demandante, según dictamen propuesta de 13/01/2014, de hernia discal lumbar, discopatía lumbar y cervical, patología bilateral del manguito de los rotadores y migraña y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'paciente portador de artrodesis instrumentada de L4 a S1 con laminectomía L4-L5-S1. Hombro doloroso bilateral de predominio derecho, con abducción de 90º, anteversión similar y limitación de la rotación interna. Flexión dorso-lumbar limitada al 50% del recorrido'.

Tercero.-Frente a la resolución que le reconocía la situación de incapacidad permanente total, el actor formuló reclamación previa por considerarse acreedor de la declaración de incapacidad permanente absoluta, que no prosperó.

Cuarto.-Don Florian fue sometido a la intervención quirúrgica indicada al hecho probado segundo en fecha 28/05/2013 y a fecha 16/12/2013 le venía recomendado evitar esfuerzos físicos con las cinturas escapular o pelviana, coger pesos, así como permanecer en sedestación o bipedestación de forma prolongada.

El demandante, que presenta los menoscabos de la salud indicados al hecho probado segundo, fue diagnosticado de rotura no reparable del manguito rotador del hombro derecho, por o que se le recomendó la realización de una transferencia del dorsal ancho y tras intervención quirúrgica sufrió una infección que precisó de limpieza quirúrgica, con posterior evolución favorable. A fecha 14/04/2014 presentaba brazo derecho limitado para actividades de la vida diaria no debiendo realizar esfuerzos con el mismo y se encontraba en estudio por presentar dolor en brazo izquierdo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tatiana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén en fecha 14 de enero de 2015 en los autos 95/2014 sobre revisión del grado de incapacidad de Doña Tatiana , de 48 años de edad, ostentando la categoría profesional de peón. fecha 10.09.12 la actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente Absoluta por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: hepatopatía crónica enolica en estudio, por posible polineuropatia toxica; presentaba menoscabo permanente en la actualidad para toda actividad laboral revisable en 12 meses

Por el INSS se inició 6.08.13 expediente de revisión de oficio del grado de incapacidad de la actora. Y el día 23.09.13 se emitió Informe médico de Síntesis del INSS de Jaén con el resultado de juicio diagnóstico de hepatopatía crónica enolica actualmente compensada; PNP sensitiva axonal severa en MMII y leve-moderado en MMSS mononeuropatia focal mixta leve- moderada nervio mediano derecho a nivel túnel del carpo. En conclusiones, actualmente limitación para tareas de esfuerzo físico moderado/intenso; bipedestación/deambulación prolongada; carga de pesos.

En fecha 30.09.13 se emite dictamen propuesta, proponiendo modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día declarándose en situación de incapacidad permanente TOTAL al haber experimentado mejoría. En fecha 2.12.13 recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Jaén por la que se estima mejoría en el estado invalidante, reconociendo pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y efectos a partir de 30.09.13.

La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: de hepatopatía crónica enolica actualmente compensada; PNP sensitiva axonal severa en MMII y leve-moderado en MMSS mononeuropatia focal mixta leve- moderada nervio mediano derecho a nivel túnel del carpo Exploracion EVI: marcha, sedestacion y bipedestación conservadas; eupenico reposo; atención mantenida en consulta, orientada, no ictericia; abdomen blando, depresible, no aprecio ascitid; EEII no edemas. Refiere hormigueo en 4º y 5 º dedos de la mano derecha; Tynel negativo. Camina de puntillas, talones, posible apoyo monopodal. Presenta limitación para tareas de esfuerzo físico moderado/intenso; bipedestación/deambulación prolongada; carga de pesos

Por resolución de la Consejeria para la Igualdad y Binestar Social de 7 de septiembre de 2011 tiene reconocido un grado de discapacidad del 42%; y con fecha 27 de julio de 2011 una situación de dependencia grado I nivel I moderada.

La sentencia desestima la demanda y absuelve al INSS y a TGSS de la pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Por la representación de la actora se fórmula recurso de suplicación al amparo de lo establecido en apartado b) del artículo 193 de la LRJS en orden a la revisión de los hechos declarados probados, en particular el Séptimo que resulta incompleto en su redacción al cual habrá de añadir se:. ' camina de puntillas, talones, posible apoyo monopodal, que puede obedecer a un error del EVI procediendo la supresión de la misma dado que la trabajadora no puede verificar tales actuaciones, pues precisa de andador'. Y ello viene corroborada por la pericial de un informe médico de parte en que se hace constar tal hecho.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación que nos ocupa hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto no consta error de hecho alguno en el relato de hechos probados que se realiza por la Magistrado de lo Social, dado que en sus hechos probados se constatan datos que constan en la prueba que fue le aportada y por cuanto de lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas de parte.

Lo que acontece en el presente caso y en su consecuencia no se accede a la modificación interesada.

TERCERO.-Con amparo de lo establecido en apartado c) del artículo 193 de la LR JS se considera infringido el círculo 137 de la LGSS que define la situación de incapacidad permanente absoluta,

El art. 130 y 137 de la LGSS que regulan el concepto de incapacidad permanente, así como su valoración y sus grados, en concreto los de parcial, total y absoluta, si bien en realidad los grados de incapacidad permanente que reclama son enunciados de forma somera y definidos en la redacción transitoriamente vigente del articulo 137.5, 4 y 3 de la LGSS anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio. De manera complementaria considera en el motivo que se ha producido la infracción de los apartados a ), b ) y c) del artículo 11 y los números 1, 2 y 3 del artículo 12, ambos de la Orden de 15 de abril de 1969.

Y en relación con los grados de incapacidad permanente solicitados hay que decir que ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en la referida redacción del año 1994 prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas o sin alta médica definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, el grado que se reclama de manera principal, se define como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (137.5), el de total que se pide de manera subsidiaria el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (137.4), mientras que el de parcial que se pide de manera mas subsidiaria aparece conceptuado, como el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3). Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el hecho probado tercero del que resulta que la actora presenta en la actualidad como residuales hepatopatía crónica enólica actualmente compensada; PNP sensitiva axonal severa en MMII y leve-moderado en MMSS mononeuropatia focal mixta leve-moderada nervio mediano derecho a nivel túnel del carpo. En conclusiones, actualmente limitación para tareas de esfuerzo físico moderado/intenso; bipedestación/deambulación prolongada; carga de pesos. Hay que concluir teniendo en cuenta que la profesión que tenía era la de peón, como se alegó en instancia, en que las limitaciones que presenta la trabajadora, no son de entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión aquí instada, en los grados que se reclaman, dadas las discretas restricciones funcionales que se constatan en el miembro inferior izquierdo y dado que la actora tiene una profesión, que no implica el ejercicio de una actividad de responsabilidad reseñable, sino que predomina un desarrollo físico y no se acredita que aunque no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión o que tenga mermado su rendimiento en un tercio, no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto de declarar la situación de incapacidad absoluta. En las anteriores condiciones, no se encuentra suficiente base para conceder una incapacidad absoluta que es uno de los grados superiores, no siendo óbice a esta conclusión el reconocimiento de los grados de minusvalía que se han incorporado al relato de hechos probados, esto es el 42% con fecha 27 de julio de 2011, pues sabida es la falta de vinculación entre el grado de minusvalía y los distintos grados de incapacidad permanente a los efectos del acceso a los de la modalidad contributiva, pues como es sobradamente conocido, nuestra normativa articula un sistema de valoración discrecional de los menoscabos del trabajador que se basa en un análisis individualizado de cada supuesto, en el marco legal 130 define la incapacidad permanente contributiva y por el art. 137.1, en la redacción de la vigente LGSS , que enuncia los grados de incapacidad permanente y los define de una manera muy somera. El intento de introducir criterios de baremación para calificar la incapacidad permanente.

En definitiva, el INSS en primer término, el Magistrado de instancia en su caso, la Sala de lo Social, en último extremo, proceden a una objetivación de los menoscabos del trabajador y los relacionan con los cometidos de la profesión habitual, si se cuestiona una incapacidad permanente parcial o total, o con los propios de aquellas actividades livianas y sedentarias, si se trata de una posible incapacidad absoluta, para acabar reconociendo o no el derecho a la prestación en cada caso concreto. Ciertamente, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de minusvalía que pueda tener reconocido el trabajador y de las posibilidades de integración laboral futura. Fundamentalmente, porque los preceptos legales que se acaban de citar señalan taxativamente como elementos en los que debe sustentarse la calificación la concurrencia de menoscabos y su incidencia en la capacidad laboral. En segundo término, porque la condición de discapacitado, el padecimiento de un grado de minusvalía, confiere el derecho a la integración laboral. Por último, no puede obviarse la interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social (como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales). Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Tatiana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 14/1/15 , en Autos núm.95/14, seguidos a instancia de la primera, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.