Sentencia Social Nº 1332/2003, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2003 de 19 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 1 9 de Septiembre de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por SARAJI HOTEL .SL contra sentencia de fecha 19 de julio de 2002 dictada en los autos de juicio nº 624/2002 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. María Luisa , contra SOL MELIA,S.A.; CLUB LAS OLAS DE CORRALEJOS,S.A.; INMOTEL INVERSIONES, S.A.; SARAJI HOTEL,S.A. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante doña María Luisa con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios, en un principio para la empresa Club Las Olas de Corralejo SA, desde el 22-10-1997 en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias d e la producción, con una duración inicial de un mes de duración, habiendo sufrido el mismo varias prórrogas, siendo la última de ellas el 21 de julio de 1999.

SEGUNDO.- En fecha 01-06-1999 es subrogada por la empresa Sol Meliá SA, sufriendo nueva prórroga en el indicado contrato temporal, desde el 22-07-1999 hasta el 21-10-1999.

TERCERO.- En fecha 26-10-1999 la empresa Sol Meliá SA y la actora suscriben un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, celebrado al amparo del arto 12 del ET en su redacción dada por el R.D. Ley 15/1998 de 27 de noviembre.

En la cláusula séptima del indicado contrato se hace constar que: "el período de actividad durante el cual se pretende los servicios serán sin fecha cierta. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de aplicación. La jornada, dentro del período de actividad y el horario de la prestación laboral será el que se determine en el Convenio Colectivo. (..)". (doc. 1 de la demandada).

CUARTO.- La empresa Sol Meliá SA, comunica a la actora mediante escrito de 15-07-2000, que conforme a lo previsto en el art. 1.5 del RD 625/1985, de 2 de abril, el próximo día 31 de julio de 2000 quedará interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo, por haber concluído el período de actividad para el que fue contratada, sin perjuicio de su reanudación siguiente, según lo legal o convencionalmente establecido.

QUINTO.- El 22-07-2000 se produce nueva subrogación de la trabajadora por parte de la empresa SARAJI HOTEL,.SL.

La actora insta su reincorporación el día 30 de octubre de 2.000 para tener efecto el 1 de noviembre, siéndole rechazada y produciéndose ésta el 1 de diciembre de 2000.

Desde el indicado mes de diciembre de 2000, la empresa demandada SARAJI HOTEL SL comunica a la actora que el día 30 de marzo de 2002 finaliza la temporada de prestación de servicios en virtud de la cláusula adicional séptima de su contrato de trabajo. En función de las necesidades de la empresa, será llamada nuevamente a su puesto de trabajo en el orden y forma que se establezca en el convenio colectivo (doc. 2 de la demandada).

SÉPTIMO.- La actora acciona contra la indicada comunicación al entender que es un despido, presentando papeleta de conciliación ante el SEMAC el 23-05-2002, celebrándose el acto el 17 de mayo de 2002 sin efecto.

OCTAVO.- La actora es miembro del Comité de Empresa por el Sindicato UGT.

NOVENO.- La actora solicita en su demanda interpuesta el 23 de abril de 2002, se dicte sentencia declarando la existencia de despido improcedente, con los efectos legales inherentes, aclarando con posterioridad la nulidad del indicado despido por vulneración de derecho fundamental. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimo la pretensión de declaración de nulidad despido de la actora doña María Luisa , Saraja Hotel S.L. y Sol Melia S.A.

Estimo la demanda en su pretensión subsidiaria y su consecuencia declaro el despido improcedente y a SARAJA HOTEL SL a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita a la actora en sus anteriores de trabajo que preexistan al despido, o a que indemnice con la cantidad de 5.141156 euros (855.483 ,pesetas), a opción de la actora, que deberá expresarla mediante escrito o por comparecencia ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación presente sentencia TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda por despido improcedente formulada por la trabajadora accionante , al considerar que la contratación de la actora se presumía a tiempo completo , sin limitación de la jornada anual de trabajo y en consecuencia el cese es calificado de despido improcedente.

Contra la referida sentencia se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de censura jurídica a fin de que se revoque la de instancia y se desestime la demanda. .

SEGUNDO.-- Aunque no dice expresamente pero se entiende que el recurso tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia a que se refiere el art 191 c) de la LPL , por cuanto se menciona como infringido el art 12.4 del ET y el art 12 del RD 2104/1984 , y las sentencias de no se sabe que tribunal de fechas 27-9 y 14-10-1998 que por contra de lo que se afirma no figuran en autos . El motivo prospera.

Para solventar la cuestión planteada es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de Marzo y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de Noviembre por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo». En similares términos, el artículo 11, párrafo 1° del Real Decreto 2104/1984, disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general». La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente ». Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984, de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de Diciembre, de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de Mayo, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de Diciembre. Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades. La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que así pasaría a decir:«Contrato a tiempo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo». De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de Noviembre, volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal». No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores, permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos-discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique. Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de Marzo, y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de Julio, opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido». Finalmente debe señalarse que, tras esta última reforma el sistema de llamamiento sigue deslegalizado, confiándose su regulación a la negociación colectiva. TERCERO.- En el caso de enjuiciado se comprueban los siguientes datos relevantes: 1°) Que al inicio la relación laboral de la actora como camarera de piso en el Club Las Olas de Corralejo ( Fuerteventura ) como trabajadora eventual contratandosela el 26-10-1999 como trabajadora fija discontinua , con periodo de actividad sin fecha cierta .

2º.- Que sería llamada en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Hostelería . 3º.- La jornada de trabajo sería la de a tiempo completo que fije el Convenio Colectivo o en su defecto la jornada máxima legal ( estipulación octava del contrato ) . 4º.- Se otorgó expresamente la calificación de fijo discontinuo al contrato , dándose pues el criterio subjetivo determinante de este carácter (intención de las partes) en el que abunda el haber sido objeto de llamamientos sucesivos el 22-7-2000, el 1-12-2000 y el 25-10-2001 , corroborando pues tal repetición de actos posteriores a la celebración del contrato que la intención de las partes fue la de perfeccionar un contrato de trabajo para fijo discontinuo. 5º.- Que la comunicación de la empresa de que la temporada finaliza el 30-3-2002 coincide cronológicamente más o menos con la temporada invernal de turismo. Así las cosas, y conforme a la normativa que se ha expuesto más arriba, se está en la realidad ante una situación de una trabajadora que efectivamente es fija-discontinua a tiempo completo y no a tiempo parcial , y el cese al finalizar la temporada turística , o período de inactividad o interrupción de la actividad, no puede calificarse de despido sino de un supuesto "sui generis" de suspensión de la relación laboral , de menos intensidad que los supuestos previstos en l art 45 del ET ( TSJ Baleares 14 de Diciembre de 1.993 ) , hasta que sea llamada al inicio de la nueva temporada, con lo que se está ante un supuesto similar al enjuiciado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 1991 (RJ 19915873), que rechazó la calificación de la declaración como fija ordinaria, por lo que se impone «ope legis» calificar a la relación laboral de los Actores como la de fijos discontinuos inestables, hoy del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores tras la nueva regulación dada por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de Marzo", por lo que el recurso de la empresa debe ser estimado y la demanda desestimada ya que no ha existido el despido pretendido , sino cese por finalización de la temporada , y la actora sigue manteniendo su relación laboral , aunque suspendida , con la empresa empleadora , ya que solo la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo al comienzo de una nueva temporada turística se equipara a un despido improcedente ( ss TS 6 de Febrero y 23 de Octubre de 1995 - Aranzadi 2004 y 7867 , Auto de 12 de Noviembre de 1.997 - Aranzadi 8214 , y sentencia de 23 de Junio de 1.998 - Aranzadi 5483 ) ya que los documentos emitidos por la empresa al finalizar la campaña no tienen otra significación que la de comunicar la terminación de la temporada , y se requiere, para que expresen la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral , que pongan claramente en conocimiento de los trabajadores que no serán admitidos en temporadas sucesivas ( s. TS de 18 de Diciembre de 1.991- Aranzadi 9081 ) . En los casos de incapacidad temporal , como la de la actora de autos, deberá entenderse que la falta de llamamiento se produce en el momento de alta de la trabajadora . Hasta ese momento no se inicia el plazo de caducidad para reclamar por despido ( s TS 8 de Junio de 1992- Aranzadi 4534 ) . En cuanto a la realización de jornada completa durante la temporada turística , de ello no puede extraerse la conclusión de que el trabajo es fijo a tiempo parcial por no figurar en el contrato las horas o días, ya que la condición de trabajador fijo discontinuo se define por la concurrencia de los siguientes elementos que en este caso se han dado : 1º. Su contratación responde a necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- (sentencia del TS de 25 de Febrero de 1998 -ED 1033 ) . 2º. Tales necesidades se presentan por lo regular de forma cíclica y periódica (sentencia TS de 25-2-1998), es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad (sentencia de 26 de Mayo de 1997 y 5 de julio de 1999 - Aranzadi 4426 y 6443 ), no alcanzando la totalidad de la jornada anual (sentencia del TS 25 de febrero de 1998).

CUARTO.- Procede la devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación constituidos para recurrir ( Art 201.1 LPL ), una vez la sentencia sea firme

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SARAJI HOTEL S.A. contra la sentencia de fecha 19 de Julio de 2002 , del Juzgado de lo Social de Arrecife en procedimiento numero 624/2002 , seguido a instancia de DOÑA María Luisa , que revocamos , y desestimamos la demanda de despido al no haber existido tal sino cese temporal de la relación laboral de trabajadora fija discontinua por finalización de la temporada turística.

Se acuerda la devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación constituidos para recurrir una vez esta sentencia sea firme. Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0594/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000660594/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.