Sentencia Social Nº 1332/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3614/2006 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1332-07

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a dos de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3614-06, interpuesto por Don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 26 de julio de 2006, en autos núm. 34-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jose Francisco , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PULEVA FOOD, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2006 , por la que se desestimó la demanda planteada por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor D. Jose Francisco con DNI nº NUM000 , nacido el día 23 de enero de 1962 está afiliada al Régimen General de Seguridad Social con el nº NUM001 .

Su profesión habitual es la oficial de maquina de fabrica.

SEGUNDO.- La actora en su día instó ante la entidad gestora solicitud a fin ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarada beneficiaria de prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados recayendo resolución administrativa el día 7 de octubre de 2005, denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de 1. Permanente, se lo dispuesto en el arto 137 LGSS (ROL 1/94 de 20 de junio, en relación con el 134.1° de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94 ), y sobre la base del dictamen del EVI de fecha 6 de octubre de 2005, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 26 de septiembre de 2005.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 7 de noviembre de 2005 reclamación administra previa, con el objeto de ser declarado en situación de IP absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 23 noviembre de 2005. Formula demanda con idéntica petición el día 9 de en de 2006.

CUARTO.- En fecha de 3 de enero de 2003 cuando el actor prestaba ~ servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Puleva Food, S.L., sufrió una contractura muscular cervical iniciando periodo de incapacidad temporal el día 7 de enero de 2003, siendo el parte de baja médica expedido por los servicios médicos de la Mutua Fremap y por la contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de "contractura muscular cervical. En fecha de 7 de febrero de 2003 es dada de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

En fecha de 8 de febrero de 2003 inicia otro proceso de IT por enfermedad común y determinada la contingencia por el INSS se di resolución de fecha 22 de mayo de 2003 en la que se establece como

contingencia de dicho proceso de IT la de accidente de trabajo, haciendo responsable a la Mutua Fremap, siendo alta el 10 de junio de 2003.

EL 12 de diciembre de 2003 inicia otra baja por contractura muscular cervical poR contingencia de accidente de trabajo , procediendo los servicios médicos de la Mutua Fremap a emitir parte de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual en fecha de 16 de diciembre de 2003, alta que

es objeto de impugnación judicial resolviendo el juzgado de lo Social nO 3 en sentencia de fecha 25 de marzo de 2004 , autos 77 I 2004 , en la que se declara la corrección del alta médica. sentencia que adquirió Firmeza al ser confirmada por otra del la Sala de lo Social del TSJA .

QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones por la contingencia de enfermedad común ~ que no se ha controvertido, asciende a 1.797,37 euros mensuales.

Se da por reproducido el certificado empresarial que obra al folio 103 de las actuaciones a los efectos del calculo de la base reguladora de accidente de trabajo que ha sido objeto de controversia.

SEXTO.- Que el actor comporta los siguientes padecimientos: Síndrome apnea hipogea obstructiva durante el sueño .Cambios espodiloartrósicos en columna cervical C3-C4 con cierre parcial del agujero de conjunción derecho por Uncartrosis .Pequeño reborde osteofitario dorsocentral en C5 -C6 y leve profusión discal dorsocentral C6-C7.Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo .

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: Cervicalgia con irradiación a brazos .EMG 12-9 -05 se aprecian signos de radicuplopatía cervical C5, C6 bilateral de predominio izquierdo. con perdida de amplitud en las respuestas sensitivas, normalidad en la respuesta motora y cambios crónicos e n el electromiograma .Semiología de tipo ansioso-depresivo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Jose Francisco , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de máquina de fábrica.

Segundo.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la modificación del hecho probado sexto , para que se adicione lo siguiente: Que el actor comporta los siguientes padecimientos: Síndrome apnea hipogea obstructiva durante el sueño. Cambios espodiloartrósicos en columna cervical C3-C4 con cierre parcial del agujero de conjunción derecho por Uncartrosis. Pequeño reborde osteofitario dorsocentral en C5 -C6 y leve profusión discal dorsocentral C6-C7. Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: Cervicalgia con irradiación a brazos .EMG 12-9 -05 se aprecian signos de radicuplopatía cervical C5, C6 bilateral de predominio izquierdo. con perdida de amplitud en las respuestas sensitivas, normalidad en la respuesta motora y cambios crónicos e n el electromiograma .Semiología de tipo ansioso-depresivo, sobre la cual ha informado el Equipo de Salud Mental en los siguientes términos: Jose Francisco tiene historia desde enero 2004 en este ESMD. Se le ha diagnosticado de Trastorno adaptativo con reacción mixta ansioso depresiva. CIE 43.22.Sin antecedentes psiquiátricos previos, el cuadro se inicia en relación con un accidente que le determina una hernia cervical con polialgias e invalidez funcional; esto le rompe su vida laboral y repercute negativamente en su vida socio-familiar. Su trastorno depresivo lejos de mejorar se ha agravado al entrar el paciente en un circulo vicioso: molestias-invalidez funcional -tension -afectación de la vida socio laboral. El pronóstico de su trastorno psiquiátrico va a estar asociado al curso que tengan sus molestias físicas e invalidez funcional. Su cuadro psiquiátrico constituye un factor adicional de limitación funcional al que ya tiene por su enfermedad orgánica", en base al informe de salud mental que cita. Igualmente se pretende que se añada también en dicho hecho probado: "En 2 de septiembre de 2003 el Servicio de Neurología del Hospital de FREMAP de Sevilla informaba que el futuro laboral de este paciente pasa por un cambio de puesto de trabajo en que no tenga realizar esfuerzos, subir a alturas etc., de acuerdo con sus condiciones físicas actuales, que lógicamente con el paso del tiempo y dado que se trata de un proceso degenerativo irán empeorando". Se pretende también bajo el mismo amparo procesal la modificación del hecho probado segundo para que su primer párrafo se sustituya por el siguiente:" Tras cursar baja, en proceso de incapacidad temporal desde el 30 de diciembre de 2003, el actor fue dado de alta por la Inspección Médica por agotamiento de plazo y propuesta de incapacidad permanente el 29 de junio de 2005, con diagnóstico de HNP C5-C6. Proceso degenerativo de raquis cervical con cervicalgia que se irradia a codo izquierdo .Mareos". Igualmente que dicho hecho probado se adicione lo siguiente:" El día 14 de octubre de 2005, es decir a los siete días de dictarse la resolución denegatoria de incapacidad permanente, el actor vuelve a ser dado de baja médica".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En primer lugar por lo que se refiere a la modificación del hecho probado sexto en la adición que se pretende en primer lugar no se accede a ella ya que en las dolencias figura el diagnóstico como "trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo", coincidiendo con el informe de salud mental que se cita, siendo innecesario por ser intrascendente para el fallo el resto de la adición que se pretende. Tampoco procede la segunda de las adiciones que se pretende de dicho hecho probado por proceder de un informe que se emitido en el 2003 y que habla potencialmente de futuro pero no así de la realidad constatable objetivamente en el momento del hecho causante. En cuanto a la modificación del primer párrafo del hecho probado segundo, no se accede a dicha modificación porque la inclusión en el mismo de las dolencias diferentes a las declaradas probadas, así como la propuesta de la inspección no aparece como vinculante a efectos de considerarlo acreditado las mismas. Es también intrascendente para el fallo el último párrafo del hecho probado segundo que se pretende añadir, ya que como hablamos de secuelas definitivas a efectos de incapacidad permanente, es posible que en periodos álgidos de dolor se vuelva a utilizar el instituto de la incapacidad temporal. Se desestima el motivo del recurso, en consecuencia.

Tercero.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191.c) de la LPL , por falta de aplicación de los artículos 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como art. 115.1 y 115.2 .f y g) del mismo testo y art 15 de la OM de 15 de abril de 1969 , por entender que el actor se encuentra incapacitado de manera permanente y total para su profesión habitual por contingencia accidente de trabajo.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente de síndrome de apnea del sueño con cervicalgia con irradiación a brazos con radiculopatia cervical, si bien presenta normalidad en respuestas motoras y trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, en consecuencia dichas dolencias en periodos de reagudización podrá acudir al instituto de la incapacidad temporal pero no así a la incapacidad permanente total para su profesión habitual como oficial de máquina, siendo esto que dichas dolencias no le impiden el desempeño de dicha actividad, entendiéndose que no se encuentra incapacitada de manera permanente y total para su profesión habitual, desestimándose por ello el motivo del recurso, y confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 26 de julio de 2006 , en autos nº 34-06, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PULEVA FOOD, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.