Sentencia Social Nº 1332/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2007 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.343/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.343 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a dos de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.332 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2343/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 945/06, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª María Inés, representada por el letrado D.Juan Serna, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Dª Mª José Moles y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el codemandado INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de febrero de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª María Inés en su pretensión subsidiaria , debo declarar y declaro a la misma en incapacidad permanente total por accidente no laboral , condenando al INSS a estar y pasar por ello y a abonarle una pensión del 55% de su base reguladora de 709'24 ¤ con sus revalorizaciones y mejoras y efectos del 28-07-06".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª María Inés, con DNI nº NUM000, nacida el 3-02-65, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de técnico de prevención de riesgos laborales. SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral el 15-10-04. TERCERO.- Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de fecha 20-07-06, se dictó resolución por el INSS el 27-07-06 declarando a la actora no afecta de grado alguno de incapacidad. CUARTO.- Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 14-09-06, desestimada por Resolución del INSS de 2-10-06. QUINTO.- La base reguladora asciende a 709'24 ¤ mensuales (folios 78 a 80). SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas: síndrome fibromiálgico severo en tratamiento con opiáceos mayores, neuromoduladores y bloqueos terapéuticos en la Unidad del Dolor. Fractura-aplastamiento del cuerpo D3 C7. Hernias discales cervicales C5-C6 y C6-C7. Subluxación de C5-C6. Inestabilidad segmentaria. Artrosis cervical. Radiculopatía crónica con algias cervicales y dorsales. Cefaleas, mareos , pérdida de fuerza en miembro superior derecho. Limitación de la movilidad cervical. Hipotiroidismo primario. Trastorno depresivo mayor. Trastorno por ansiedad generalizada crónico. Trastorno de la alimentación (anorexia/bulimia) asentado sobre personalidad histriónica con rasgos obsesivos-compulsivos graves. Síndrome de fatiga crónica. Debido a tales patologías la actora no puede desempeñar trabajos que requieran un mínimo esfuerzo físico o concentración mental. SÉPTIMO.- La sentencia dictada por este juzgado el 9-03-05 denegó la incapacidad de la actora, siendo confirmada por el T.S.J. de Valencial el 19-07-05 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y codemandada INSS, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación, tanto la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como la de la parte actora , la Sentencia que estima parcialmente la demanda (aunque no lo diga) y accediendo a la petición subsidiaria planteada en la misma declara a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Total. El recurso del INSS, en dos motivos , interesa que se desestime íntegramente la demanda; y el de la trabajadora demandante , que formula igualmente dos motivos, que se le conceda el grado de Absoluta interesado como pretensión principal.

Los primeros motivos de ambos recurso , se amparan procesalmente en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y a fin de determinar el contenido definitivo del relato probado se abordarán en primer lugar. El INSS propone la supresión en el hecho sexto de la frase "trastorno depresivo mayor y síndrome de fatiga crónica", para lo que señala el informe de valoración médica que obra a los folios 83 y 84. Y se rechaza el motivo por las razones jurídicas que mas tarde se expondrán.

Por su parte el primer motivo de la parte actora solicita la sustitución del último párrafo del hecho sexto por el siguiente: "La actora está incapacitada para la realización de cualquier trabajo que requiera un mínimo esfuerzo físico y concentración mental, no sólo por el tratamiento farmacológico que necesita para aliviar su sintomatología sino por el cuadro clínico que presenta , estando incapacitada para hacer una vida normal así como las tareas propias de la casa". Tampoco merece ser acogido el motivo que no hace mas que ampliar lo que ya dice la Sentencia con datos suficientes para resolver el debate; además, en los hechos probados no deben instalarse datos que predeterminan el fallo.

SEGUNDO.- Ha quedado, pues , incólume el relato probado de la Sentencia, y se estudiarán a continuación los motivos que los recursos dedican a la censura jurídica, formulados con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Como resulta predecible, en relación con lo solicitado en los recursos, el INSS denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), que continúa en vigor según lo que establece la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , en relación con el art. 136.1 del mismo texto legal, porque la depresión mayor se recoge en un informe de fecha 6 de febrero de 2007 (una semana antes del juicio), porque ya la Sentencia de 9 de marzo de 2005, confirmada por la Sala en la suya de 19 de julio de 2005, aludida en la Sentencia recurrida, deniega a la demandante la Incapacidad Permanente Total y porque la capacidad laboral de la actora no está disminuida hasta el punto de impedirle el desempeño de su trabajo como técnico de prevención de riesgos laborales.

Por su parte la trabajadora demandante denuncia la aplicación incorrecta en la Sentencia del art. 137.4 de la LGSS y la inaplicación del art. 137.5 de la misma Ley .

TERCERO.- Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

El art. 137.5 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Los hechos probados de la Sentencia determinan el cuadro clínico a valorar señalando las siguientes secuelas: "síndrome fibromialgico severo en tratamiento con opiáceos mayores, neuromoduladores y bloqueos terapéuticos en la Unidad del Dolor. Fractura-aplastamiento del cuerpo D3 C7. Hernias discales cervicales C5-C6 y C6-C7, Subluxación de C5-C6. Inestabilidad segmentaria. Artrosis cervical. Radiculopatía crónica con algías cervicales y dorsales. Cefaleas, mareos y pérdida de fuerza en miembro superior Derecho. Limitación de la movilidad cervical. Hipotiroidismo primario. Trastorno depresivo mayor. Trastorno por ansiedad generalizado crónico. Trastorno de la alimentación (anorexia/bulimia) asentado sobre personalidad histriónica con rasgos obsesivos-compulsivos graves. Síndrome de fatiga crónica.", añadiendo que: "Debido a tales patologías la actora no puede desempeñar trabajos que requieran un mínimo esfuerzo físico o concentración mental.".

Ya se anticipa que estos datos son suficientes para estimar el recurso del trabajador, y desestimar el formulado por la Entidad Gestora demandada, ya que no hay quehacer en el mundo laboral que no requiera al menos la realización de mínimos esfuerzos o un mínimo de concentración mental , porque cualquier trabajo debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, con profesionalidad, sin que sea razonable exigir al trabajador un sobre esfuerzo o sacrificio para suplir su capacidad , ni al empresario que contrate a un trabajador que no cumpla con el rendimiento habitual propio del puesto de trabajo,

Sin embargo, debe contestarse a las cuestiones planteadas en el recurso del INSS y en concreto a la de sí la depresión mayor que padece la actora y consta en el informe psiquiátrico emitido una semana antes del juicio, constituye cuestión nueva apreciada en la Sentencia y por tanto no susceptible de valoración y la relativa a la incidencia que la Sentencia dictada entre las mismas partes pudiera tener en este procedimiento.

Comenzando por la segunda cuestión, hay que decir, que es cierto y así se recoge en la Sentencia , que por el mismo juzgado nº 2 de Alicante se dictó Sentencia el 9-3-05 que denegaba el grado de Incapacidad Permanente Total a la actora y que dicha Sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 19-7-05, pero también lo es que el hecho causante y cuadro clínico a valorar son distintos, siendo entonces el de "Episodio único de trastorno depresivo mayor, sin síntomas sicóticos; trastorno de ansiedad generalizada de etiología reactiva; trastorno de la alimentación con periodos de anorexia-bulimia asentado sobre una personalidad con rasgos obsesivos-compulsivos graves y protusiones discales C5-C6 con ligera afectación de los agujeros de conjunción de predominio izquierdo inestabilidad segmentaria a nivel C5, movilidad limitada por dolor en sus últimos grados, cefaleas y radiculopatía residual a nivel de C7 derecha de grado leve" y éste el más grave, amplio y complejo que describe la Sentencia, de manera que la Sentencia precedente en nada afecta al enjuiciamiento de la Invalidez que en este procedimiento se solicita para lo que debe partirse del Estado de la trabajadora en la fecha en que fue vista por el EVI (20-7-06) y hasta el acto del juicio , lo que entronca con el segundo problema planteado por el INSS relativo a su constituye una cuestión nueva la depresión mayor y síndrome de fatiga crónica que refiere la Sentencia dentro del cuadro clínico a valorar, teniendo en cuenta que según se desprende del expediente dichas dolencias ya fueron alegadas en la reclamación previa (folio 68) y en la demanda y que al menos la depresión mayor aunque fuera episódica fue reconocida en el Informe de Valoración Médica (folio 82).

La STS de 7 de diciembre de 2004(rec. 4274/2003 ) recogiendo la doctrina de aplicación al supuesto argumenta que: "....la sentencia de 25 de junio de 1998 también en un caso, en el que no se hizo alegación en el expediente administrativo de la enfermedad causa de la incapacidad, pero si constaban datos de la misma en el expediente, se decía que siendo cierto doctrinal y formalmente el argumento del INSS, en tanto en cuanto el juego conjunto de los preceptos invocados - artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez , y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho. Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente" y añade que: "No era menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano Administrativo valorar solo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante , ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -S.S.T.S. de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989 -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -S.T.S. de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -ST.S. de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -." En este sentido se ha pronunciado esta Sala por ejemplo en la Sentencia nº542/05 de 21 de diciembre (rec. 1007/06 ).

La aplicación de dicha doctrina al caso de autos lleva a la estimación del recurso del actor, ya que en este caso la depresión mayor y el síndrome de fatiga crónica ya eran padecidos en la fecha del informe oficial y fueron alegados en la reclamación previa y en la demanda, resultando acreditados en el juicio , por lo que no pueden ser considerados dolencias nuevas a los efectos interesados en el recurso del INSS.

CUARTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social , en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimamos el formulado por DOÑA María Inés, ambos contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante de fecha 23 de febrero de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA María Inés; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y declaramos a la demandante afecta de Invalidez permanente en el grado de Incapacidad permanente Absoluta con derecho a percibir la pensión correspondiente del 100% de la base reguladora de 709,24 ¤ con efectos 28-7-06 y las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan a cuyo pago se condena al INSS.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.