Sentencia SOCIAL Nº 1332/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170010339
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 969/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 752/2017
Recurrente: Erica
Representante: JUAN ANDRES DOBLAS GARCIA
Recurrido: Cristina , MINISTERIO FISCAL y Dolores
Representante:FRANCISCO JAVIER GARCIA MAROTO
Sentencia Nº 1332/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Erica contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Erica sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Cristina , MINISTERIO FISCAL y Dolores habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5/3/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando la demanda subsidiaria interpuesta por D. a Erica contra la empresa 'Rocío Díaz Gallego', debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora el 15 de junio de 2017, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a la demandante en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir, o le satisfaga una indemnización cifrada en 1.193,67 euros. Se desestima la demanda sobre nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Se absuelve a Da Dolores de los pedimentos formulados en demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1- Da Erica , DNI N° NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios como ayudante de cocina, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Monserrat Flores Calderón', NIF 33385751D, dedicada a la actividad de la hostelería, en el centro de trabajo cafetería- bar sito en C/ Jovellanos, 49 de Alhaurín de la Torre, a virtud de contrato indefinido a media jornada, desde el 3 de octubre de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2015, estableciéndose como causa del cese 'Despido por causas económicas y técnicas derivadas del cierre de la actividad por parte del empresario'. La trabajadora firmó el correspondiente finiquito, aceptando la indemnización por despido (documento N° 2 del ramo de la Sra.

Dolores , no impugnado por la parte actora).

II- En fecha 1 de octubre de 2015 se firmó 'Contrato de cesión de local de negocio' (folios 50 a 53) entre Da Dolores -como cedente- y Da Mónica y Da Cristina (con DNIs, respectivamente, N° NUM001 y NUM002 ).

III- La actora suscribió con la codemandada Cristina contrato de trabajo de duración determinada el 9 de octubre de 2015, con duración -inicial- hasta el 8 de noviembre de 2011, con causa de 'Inicio de actividad'; dicho contrato fue prorrogado en tres ocasiones. Según IVL, la relación finalizó el 29/02/2016, siendo así que en fecha 1 de marzo de 2016 las partes firmaron nuevo contrato de obra o servicio determinado 'hasta fin de servicio', no constando causa de temporalidaD. Durante la relación laboral, la demandante realizaba tareas - pactadas- de ayudante de cocina en jornada de 20 horas semanales en el establecimiento cafetería-bar sito en C/ Jovellanos, 49 de Alhaurín de la Torre, percibiendo un salario de 628,70 euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (Contratos de trabajo; certificado de empresa; IVL).

IV- La actora inició proceso de IT el 30/05/17, que por Resolución del INSS de 24/07/17 fue declarado como derivado de accidente de trabajo sufrido el 129/05/17 (Doc. N° 5 de su ramo), tras solicitud de determinación de contingencia de la Sra. Erica , con fecha de entrada en la Dirección Provincial del INSS de 13/06/2017.

V- Mediante escrito fechado a 31 de mayo de 2017, la empresa comunicó a la trabajadora que, 'ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral, contrato de 31/05/2016, por la finalización de servicio, causará baja en la misma el próximo 15 de junio de 2017 como consecuencia de la finalización del contrato'. La empresa fijaba en 263,50 euros la indemnización por 'fin de obra' VI- La actora presentó ante el CMAC papeleta de demanda en fecha 12/07/2017, celebrándose el preceptivo acto de intento de conciliación el 7 de agosto de 2017 con el resultado de 'sin avenencia' (folio 12).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 09/05/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora y califica la decisión extintiva empresarial como despido improcedente, que no nulo, por considerar, en síntesis, que los contratos temporales suscritos carecían de cause que justificara tal temporalidad, pero siendo la decisión empresarial completamente ajena al cambio de contingencia de la baja laboral iniciada por la trabajadora para que se calificara como derivada de accidente de trabajo, por lo que no se produjo vulneración del derecho fundamental a la indemnidad por el ejercicio de acciones ante los Tribunales. Y para el cálculo de los efectos del despido improcedente la Magistrada ha tenido en cuenta únicamente el período de servicios prestados para la cesionaria del establecimiento dedicado a cafetería-bar por considerar que no se produjo sucesión de empresa respecto de la anterior explotadora de la industria. Y frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, resulte estimada la demanda en su integridad, insistiendo en la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad y, además, se considere la existencia de sucesión de empresa con la empresa cedente de la industria, con la responsabilidad solidaria de ambas.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa cedente, que ha solicitado la íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

El Ministerio Fiscal también ha impugnado el recurso en el particular referente a la vulneración del derecho fundamental, solicitando igualmente su desestimación.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir el ordinal cuarto por el siguiente texto alternativo: ' La trabajadora sufrió accidente de trabajo con fecha 29/05/2017 comunicándolo a la mutua Fremap con fecha 30/05/20107, quien le remitió a nuevas pruebas diagnósticas en dicha fecha, iniciando período de IT por accidente de trabajo con fecha 30/05/2017, Con fecha 13/06/2017 la citada mutua instó expediente de revisión de contingencia ante el INSS, quien por resolución de fecha 24/07/2017 confirmó la contingencia como de accidente de trabajo'. Pero como su contenido resultará intrascendente a los fines del debate planteado, tal y como se razonará seguidamente, el motivo debe fracasar, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, así como la doctrina del Tribunal Constitucional que lo interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su discurso, en síntesis, que la decisión extintiva de la empleadora no implica sino una represalia por la solicitud de cambio de contingencia del accidente sufrido por aquélla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000101) « La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 19937]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, ap. g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]». En sentencias precedentes, como la 87/1998, de 21 de abril (RTC 199887), ya resumió su doctrina acerca de la garantía de indemnidad por el ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales incluso frente a las facultades organizativas del empresario, señalando que « los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos». Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998, y las allí citadas). No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional.

Al demandante corresponde aportar, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido. Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión.

Pues bien, como razona la Juzgadora de instancia, cuyos razonamientos son compartidos por esta Sala, la trabajadora sufrió un accidente el 29/05/2017, iniciando proceso de incapacidad temporal al día siguiente.

La empleadora ya había adoptado su decisión de despedir el día 31 de mayo, como se desprende de la fecha de la carta de extinción, siendo 16 días después cuando se produjo la solicitud del cambio de contingencia para que el accidente se calificara como derivado de accidente de trabajo. No existe, pues, conexión temporal entre el acto preparatorio y la decisión de despedir lo que conduce a la Sala, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal a la desestimación del motivo.



CUARTO . Por idéntico cauce procesal denuncia la trabajadora recurrente la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por considerar, en síntesis, que el contrato de cesión celebrado entre la primitiva explotadora de la cafetería-bar y la empleadora entrante constituye una auténtica sucesión de empresa, con los efectos de que la antigüedad debe tenerse en cuenta desde la primera relación de trabajo y la responsabilidad solidaria de ambas empresas.

Recordar, a propósito de la alegada sucesión de empresas, que dicho fenómeno sucesorio puede contemplarse desde la tradicional óptica del número 1 del artículo 44, que supone el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva, y que implica transmisión de medios materiales, es decir el traspaso de una empresa en funcionamiento con sus elementos materiales e inmateriales. Pero también puede contemplarse como supuesto de sucesión de empresas la transmisión de una unidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.

Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos: A) ' La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que ' el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997, Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001, Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002, Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, CarlitoAbler, fundamento 30).

B) ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia CarlitoAbler fundamento 33).

C) ' La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34).

Resulta que el centro de trabajo en el que la demandante ha prestado sus servicios es una cafetería-bar sito en la calle Víctor Jara nº 1 de Alhaurín de la Torre, ubicándose el mismo en el dicho inmueble alquilado a la propiedad por la anterior explotadora, a saber, Dª Dolores . Dª Dolores , primitiva empleadora de la hoy recurrente, traspasó el local Dª Cristina mediante contrato de cesión del arrendamiento del local. Y lo determinante para decidir si se ha producido o no sucesión de empresas será analizar si lo traspasado ha sido una auténtica unidad productiva para lo cual será necesaria una atenta lectura del contrato de cesión, al que se remite el hecho probado segundo del relato de hechos probados.

El dicho contrato se concreta en los antecedentes primero que la cedente (Dª Dolores ) ejerce en el local arrendado que se va a ceder la actividad de cafetería bar, siendo ' titular exclusivo de la instalación, maquinaria y enseres de su exclusiva pertenencia'. En el segundo se establece que la Dª Dolores está interesada en ceder su posición de arrendataria ' así como la titularidad de la actividad y las instalaciones, maquinaria y enseres de su propiedad, recogidas en el inventario que se adjunta en el Anexo I'.

En la cláusulas se establece que Dª Dolores (cedente) cede a Dª Cristina el derecho de arrendamiento ' junto con la titularidad de la actividad, suministros y todas las instalaciones, servicios y enseres'.

Y por último, en el Anexo I se describe el mobiliario y maquinaria existente en el local y que se transmite a la cesionaria, la cual es la necesaria para la explotación de la industria.

En definitiva, se ha producido una clara sucesión de unidad productiva, que no solamente del local arrendado, por lo que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe desplegar todos sus efectos que, en lo que ahora nos interesa, es que la nueva empleadora se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, de manera que la antigüedad de la trabajadora, al no haberse producido solución de continuidad debe reputarse desde el inicio de su relación laboral con Dª Dolores , y sin que la firma del finiquito suscrito signifique renuncia de sus derechos laborales, al resultar la norma ahora analizada indisponible ( ex artículo 3.5 de la norma estatutaria).

Ahora bien, la solidaridad que se persigue no alcanza a los fines que ahora se analizan (consecuencias del despido improcedente) pues únicamente responderá el empresario subrogado en la posición del primero, y sin perjuicio de la solidaridad a que se refiere el artículo 44.3, regulador de responsabilidades ajenas a la que ahora se dilucida.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado, a los únicos fines de fijar como antigüedad de la trabajadora la de 03/10/2014, a la que corresponderá una indemnización por importe de 1.875,77 euros (según herramienta para el cálculo de indemnizaciones de la página web del C.G.P.J.), y manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga con fecha 5 de marzo de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Dª Cristina y Dª Dolores y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como antigüedad de la trabajadora la de 03/10/2014 e indemnización por despido la cantidad de 1.875,77 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las empresas demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.