Sentencia Social Nº 1333/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2013 de 14 de Junio de 2013

DESPIDO DISCIPLINARIO PROCEDENTE. ACTIVIDADES LUDICAS REALIZADAS DURANTE LA BAJA POR ENFERMEDAD. Encontrándose de baja médica una contractura cervical la trabajadora al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal viajó a Madrid en avión y estuvo con unas amigas en un parque de atracciones y de otro porque tal como se desprende del contenido del informe de un detective privado que se recoge en los hechos probados, en los días 14 y 21 de julio en que se llevó a cabo la investigación y como se puede comprobar en el reportaje gráfico realizado al efecto estuvo en varios bares hasta altas horas de la madrugada con lo que resulta claro e indiscutible que su estado de salud revelaba una evidente aptitud laboral para el desempeño de los cometidos propios de su profesión de camarera y en consecuencia si la propia conducta de la trabajadora muestra su aptitud laboral de hecho, el despido es procedente, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia. Para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la falta de buena fe del trabajador con su patrón, con defraudación al mismo, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, la actora efectuó actividades que evidencian la aptitud para el trabajo, por lo que o no precisaba la baja laboral o retrasó su recuperación. Hay que decir que el deber de buena fe es un elemento esencial del contrato de trabajo y éste se desarrolla no sólo durante las horas de permanencia en el centro de trabajo, sino que se extiende a todos aquellos actos propios de la vida del empleado pero que guarda relación con el ejercicio de su actividad laboral, por ello durante el período de incapacidad temporal también hay que cumplir dicho deber de buena fe, consistente en este caso en no realizar tareas que le exijan los mismos requerimientos físicos y psíquicos de los que le exige las tareas que realiza en la demandada, y evitar prolongar esta situación porque ello origina un perjuicio a la empresa debido a la falta de trabajo del empleado, así como del pago de las cuotas de Seguridad Social.