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Última revisión
20/09/2013
Sentencia Social Nº 1333/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2013 de 14 de Junio de 2013
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Orden: Social
Fecha: 14 de Junio de 2013
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CRIADO FERNANDEZ, JOSE ALEJANDRO
Nº de sentencia: 1333/2013
Núm. Cendoj: 33044340012013101299
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2013:2110
Núm. Roj: STSJ AS 2110/2013
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
402250
En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000241/2013, formalizado por el letrado D. ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ, en nombre y representación de
Casilda , contra la
sentencia número 392/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000552/2012, seguidos a instancia de
Casilda frente a BALAGARES GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'Muy señora nuestra:
Por medio de la presente, esta Empresa le comunica que ha decidido proceder a su despido con efectos de la presente fecha y su notificación.
Los hechos que fundamental el presente despido son los siguientes:
UNICO: Que el pasado día 28 de junio de 2012 presentó en la empresa el parte médico de baja laboral por enfermedad común. A día de hoy continúa Ud. de baja habiendo presentado los oportunos partes de confirmación.
Lejos de seguir ningún tipo de prescripción médica, al menos los días 29 y 30 de Junio de 2012 y 14 y 21 de Julio de los corrientes, ha desarrollado una actividad absolutamente normal, conduciendo su vehículo, viajando en avión, saliendo con sus amigos hasta altas horas de la noche, accediendo a cenas y salas de baile o lugares similares.
Concretamente el día 29 de Junio de 2012, al día siguiente de su baja, acudió a una despedida de soltera en Madrid, tomando un avión, acudiendo a un parque temático y utilizando sus correspondientes atracciones que implican diferentes grados de stress físico y acudiendo a varios establecimientos de hostelería hasta altas horas de la madrugada.
También el sábado 14 de Julio de 2012 llegó a su casa a las 22,18 horas de la noche, volviendo a salir de su domicilio a las 00,04 horas para coger su coche matrícula 1470-GPS con el que llega a la C/ Cuba de la Calzada y tras estacionarlo se dirige hacia la Avda. Argentina de donde regresa acompañada de otra chica a las 00,43 horas, subiendo ambas al coche que Ud. conduce y dirigiéndose a la zona de Hipercor (Pumarín donde recogen a otra chica y se dirigen a la Avda. Constitución visitando un cajero automático y reiniciando la marcha la centro de la ciudad de Gijón.
Asimismo el sábado día 21 de Julio de 2012 sale de su domicilio a las 23,40 horas cogiendo un taxi y dirigiéndose a la Sidrería 'El Otru Mallu' de la C/ Sanz Crespón nº15 en el que entra a continuación pasando hacia uno de los comedores, llevando en todo momento calzado de tacón muy alto.
A las 01,47 horas abandona la sidrería junto con otras seis mujeres dirigiéndose en un taxi hasta Los Jardines de la Reina donde visita un cajero automático siguiendo hasta la C/ Claudio Alvargonzález donde entra a las 2.30 horas en el Bar Bombay' del que sale a las 2,25 horas entrando en el 'Café Colonial'.
A las 3,05 horas sale de dicho Café a fumar un cigarrillo dirigiéndose posteriormente en compañía de otras chicas hasta el próximo bar 'Bulevar' donde entra a las 3.14 horas permaneciendo en el mismo hasta las 3,39 horas, momento en el que sale a fumar un cigarrillo y manipular su móvil. A las 3,45 horas vuelve a entrar en el Bulevar, saliendo definitivamente a las 3,59 horas para fumar un cigarrillo y conversar con sus amigas hasta las 4,12 horas que se levanta y se encamina hacia la C/ Marqués de San Esteban donde a las 4,27 horas entra en el Bar Bámbara donde conversa con sus acompañantes y baila al ritmo de la música. A las 5,6 horas sale a fumar un cigarrillo sentándose en la puerta del Hotel Marqués de San Esteban. Una vez finalizado el cigarrillo se dirige junto a sus acompañantes hasta el Bar 'Cabaré' también en la calle Marqués de San Esteban saliendo a las 6,20 horas hacia una parada de taxis cercana.
De todo ello ha de concluirse que encontrándose en situación de incapacidad temporal los días referidos, la actividad por Ud. desarrollada constituye una clara transgresión de la buena fe contractual pues por una parte al llevar una actividad normal podría considerarse que está perfectamente acta para el trabajo y por otra parte si no lo está evidencia que con dicha actividad esta contraviniendo el tratamiento médico que se le había indicado y en consecuencia está dilatando la curación de su dolencia.
Tales hechos constituyen justa causa de despido a tenor de lo preceptuado en el artículo 43.9 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias , en relación con el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores .
Lamentamos tener que adoptar esta decisión contra la que puede Ud. interponer las acciones legales de que se crea asistida.
Atentamente.'
D. Julio pudo ver las fotografías, cuyo acceso no estaba limitado, sin necesidad de utilizar claves.
El sábado día 21 de Julio de 2012 salió de su domicilio a las 23,40 horas cogiendo un taxi y dirigiéndose a la Sidrería 'El Otru Mallu'. A las 01,47 horas abandono la sidrería junto con tras seis mujeres y a continuación entró a las 2.30 horas en el Bar Bombay' del que salió a las 2,25 horas entrando en el 'Café Colonial'. A las 3,05 horas salió de dicho café dirigiéndose posteriormente en compañía de otras chicas hasta el próximo bar 'Bulevar' donde entro a las 3,14 horas. A las 4,27 horas entró en el Bar Bámbara donde estuvo bailando y más tarde estuvo en Bar 'Cabaré' del que salió a las 6,20 horas hacia una parada de taxis cercana.
'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Casilda frente a la empresa Balagares Gestión S.L., absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art.193 a) LJS interesa la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse sentencia al haberse admitido y tomada en consideración como prueba la documental de los f.65 a 78 consistentes en fotografías obtenidas de una pagina de Facebook sin autorización alguna de la titular de la misma y en consecuencia vulnerando su derecho fundamental a la intimidad.
Alega el recurso que se impugno dicha prueba en el momento de su propuesta y añade que dichas fotografías no pueden ostentar el valor incriminatorio que se les otorga en la sentencia ni pueden admitirse como prueba para amparar el despido en primer lugar porque se obtuvieron mediante el acceso a paginas web privadas de la trabajadora y que no llegan a poder de la empresa de manera casual sino al encargar el gerente al jefe de informática que accediera a esta información a la que accedió a través de una labor de espiar paginas de personas con alguna relación con la trabajadora hasta encontrar la pagina en la que estaban colgadas las fotos y por ello insiste en que es una prueba ilícita al vulnerar el art.18-3 CE y en segundo lugar porque no están autenticadas por la persona autora de las mismas y en ellas no consta ni la hora ni el lugar en que se hicieron sin que pueda cubrirse esta falta de valor probatorio con los comentarios también extraídos del Facebook cuya autora no fue llevada a juicio por la empresa por lo que sea por una u otra razón estima que el documento es invalido como prueba y por ello considera que se debe dictar una nueva sentencia en la que se haga abstracción de la prueba ilícitamente obtenida.
Como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 el derecho a la intimidad personal, consagrado en el artículo 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' y que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( STC 98/2000 ).
Igualmente es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' ( SSTC 57/1994 143/1994 , por todas).
En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el artículo 20 ET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral - artículos 4.2.c ) y 20.3 ET .
En este caso se alega la violación del artículo 18-3 de la Constitución al haberse obtenido dicha prueba a través de paginas de redes sociales y al efecto cabe decir con la sentencia de instancia que no se ha vulnerado la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al publico, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar 'colgadas' en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar publico.
De otro lado en cuanto a la valoración de la prueba de referencia se trata de un material probatorio ya valorado por la Magistrada de instancia y no puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la Juzgadora 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.
Este motivo no resulta atendible por cuanto de un lado en su desarrollo trata de desvirtuar el contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia en el que la sentencia concluye que los hechos probados demuestran que o bien la actora se encontraba en condiciones de realizar su trabajo o que durante el proceso de IT realizaba actividades que no son convenientes para el proceso de contractura cervical que sufría, materia esta propia de un motivo de censura jurídica y de otro por ser innecesario desde el momento en que ya consta en la sentencia (hecho probado tercero) que la demandante causó baja medica con el diagnostico de contractura cervical siendo este el dato relevante a los efectos del recurso.
De otro lado sostiene que frente a la alegación de la empresa relativa que ese fin de semana hubiera servicios de comida y cena en el comedor del hotel, esta circunstancia se repite todos los fines de semana en el hotel y además la actora no desarrolla función alguna de comedor con lo que no se ha causado perjuicio alguno a la empresa siendo la perjudicada la trabajadora que percibió un subsidio inferior al salario si estuviera trabajando y añade que la baja no se extendió durante ese fin de semana sino que a fecha actual continua de baja.
Finaliza insiste en que no hay prueba que revele que la actora haya hecho alguna actividad que está contraindicada con su lesión o que pusiera en peligro su salud y que la única causa que motiva el despido es el contexto de conflicto con la trabajadora que les había llevada a juicio de modo que en su opinión la empresa le despide por haber hecho valer sus derechos ante la justicia lo que constituye una vulneración del principio de indemnidad y por ello el despido debe declararse nulo o en su caso improcedente al no haber hecho la actora nada que pueda tildarse de transgresión de la buena fe contractual.
En lo que respecta a la declaración de improcedencia del despido, hay que decir que en la sentencia de esta Sala de 8-11-1996 y en la mas reciente de 22 de marzo pasado, se declara que la apreciación de la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos o actividades que realice el trabajador en situación de baja, a efectos del despido acordado por la empresa, no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades sobre el proceso de curación de la dolencia diagnosticada, sino que constituye una cuestión jurídica cuyo ámbito es el de la transgresión de la buena fe contractual en la que se incurre cuando, sea cual fuese la patología que originó la Incapacidad Temporal, la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, es decir, que la realización del quehacer del trabajador fuera de la empresa indica por sí misma que los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria y en las 23-3-1995 o 12-12-1996 que «la doctrina es coincidente en el sentido de que cuando el trabajador a través de los actos que realiza evidencia que se encuentra en una situación de normalidad, revelada precisamente por su conducta extralaboral, lo obligado es que pida su alta y se reincorpore al trabajo, y de no hacerlo así está incurriendo en la causa de despido...» y la de 5-1-06 resalta que sea cual fuese la patología que originó la incapacidad laboral, si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido es procedente, en la línea de la jurisprudencia del TS( STS 14-5-90 , 22-3-83 o 11-7-02 ).
En definitiva para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la falta de buena fe del trabajador con su patrón, con defraudación al mismo, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, la actora efectuó actividades que evidencian la aptitud para el trabajo, por lo que o no precisaba la baja laboral o retrasó su recuperación. Hay que decir que el deber de buena fe es un elemento esencial del contrato de trabajo y éste se desarrolla no sólo durante las horas de permanencia en el centro de trabajo, sino que se extiende a todos aquellos actos propios de la vida del empleado pero que guarda relación con el ejercicio de su actividad laboral, por ello durante el período de incapacidad temporal también hay que cumplir dicho deber de buena fe, consistente en este caso en no realizar tareas que le exijan los mismos requerimientos físicos y psíquicos de los que le exige las tareas que realiza en la demandada, y evitar prolongar esta situación porque ello origina un perjuicio a la empresa debido a la falta de trabajo del empleado, así como del pago de las cuotas de Seguridad Social.
El Tribunal Supremo mantuvo, en sentencia de 18 de diciembre de 1990 , que: 'una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983 , declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido'.
Sin embargo también es cierto que el Alto Tribunal ha explicado 'que no es desleal el que hallándose en situación de incapacidad temporal realiza cualquier actividad, sino que sólo es sancionable aquella actividad que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación, en perjuicio de la empresa (SS. T. S. 24.7.90; 14.5.90y 14.11.91).'
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Casilda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra BALAGARES GESTION S.L. Y MINISTERIO FISCAL sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
En cumplimiento del Art.229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el
Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.