Sentencia Social Nº 1333/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº: Instancia / E_Instancia 14/2013

N.I.G. P.V. 00.01.4-13/000062

N.I.G. CGPJ XX.XXX.34.4-2013/0000062

SENTENCIA Nº: 1333/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 DE JULIO DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos de despido colectivo, seguidos en esta Sala con el número de registro 14/2013 del libro de demandas, en el que son partes: a) demandantes: 1) la organización sindical Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), representada por el letrado Sr. Gorostiaga Mendizábal; 2) la confederación sindical Euzko Langilleen Alkartasuna (ELA), representada por la letrada Sra. Azúa Carrasco; 3) el comité de empresa del centro de FCC Ámbito SA en Bedia, representado por su Presidente Sr. Pablo Jesús ; b) demandada: FCC Ámbito SA, representada por el Sr. Balbino y asistida por el letrado Sr. Casas; c) otros intervinientes: el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de mayo de 2013 se presentó la demanda de despido colectivo suscrita por quienes antes se mencionaron, frente a la sociedad demandada, con la inicial pretensión de que se declarase nulo el despido colectivo comunicado por dicho empresario el día 10 de ese mes, pretendiendo que se declarase nulo (por no alcanzarse los umbrales de trabajadores afectados propios del mismo; por ser insuficiente la documentación entregada; por no haber tenido ánimo negociador; y por ser confuso el ámbito del mismo) o, en su defecto, no ajustado a derecho (por no concurrir causa que lo justifique), con los efectos previstos en el art. 124.11 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

El 7 de junio de 2013 LAB la amplió para tutelar también su derecho de libertad sindical y pedir la nulidad del despido también por vulneración de ese derecho (al ser el 75% de los despedidos afiliados suyos), pidiendo la intervención del Ministerio Fiscal.

El 18 del mismo mes, ese sindicato presentó nuevo escrito, meramente aclaratorio de un extremo de la demanda inicial.

SEGUNDO.- La demanda se admitió a trámite el 3 de junio, señalándose el 25 de ese mes para la celebración del juicio.

TERCERO.- El 13 de junio de 2013 se recibió de la autoridad laboral el expediente administrativo y contestación de la misma a la prueba documental interesada por los demandantes.

CUARTO.- El 14 de junio de 2013 la demandada presentó escrito, al que adjuntaba justificación de la notificación del litigio a los dieciséis trabajadores despedidos, soporte informático con la documentación, actas del período de consultas y comunicación de su final a la autoridad laboral. El 18 de ese mes presentó la documental requerida por el

Juzgado a petición de los demandantes, de la que se dio traslado a éstos con antelación al juicio.

QUINTO.- Tras no lograrse avenencia el día señalado, se celebró el juicio con asistencia de todas las partes, salvo el Comité de Empresa (debidamente citado al efecto), en el que: a) LAB y ELA ratificaron su demanda, precisando ésta que no asume la pretensión de vulneración de derechos fundamentales; b) FCC Ámbito SA se opuso a la demanda, pidiendo que el despido colectivo se declare ajustado a derecho, negando que vulnere el derecho de libertad sindical de LAB, que haya incumplido su deber de negociar o de entregar la documentación exigible, sostiene que se sobrepasan los umbrales del despido colectivo y en todo caso no incide en la calificación del mismo, que su ámbito es el de FCC Ámbito SA en cuanto a la causa económica y el centro de Bedia respecto a la causa productiva, concurriendo las causas que se explican en la memoria y lo justifican; c) el Ministerio Fiscal señaló que estaría al resultado de la prueba respecto a la lesión del derecho de libertad sindical de LAB, aunque de las posiciones iniciales de ambas partes pensaba que no se daba. Todas las partes ratificaron sus posturas en fase de conclusiones, una vez practicada la propuesta y admitida (documental por demandantes y demandada; interrogatorio del representante legal de ésta, propuesta por LAB; una pericial económica a instancias de LAB y otras dos a petición de FCC Ámbito SA; y la declaración de dos testigos propuestos por LAB y uno por la empresa).

En la resolución de la cuestión litigiosa, la Sala estima que han de tenerse en cuenta los siguientes

PRIMERO.- El 2 de mayo de 2013 FCC Ámbito SA entregó a la Autoridad laboral el impreso de finalización del período de consultas y decisión final de despido colectivo, sin acuerdo, que afectaba a dieciséis trabajadores de su centro de trabajo de Bedia por causas económicas y productivas (en lugar de los dieciocho inicialmente previstos), a realizar hasta el día 31 de ese mes.

SEGUNDO.- Tras recibir el 6 de ese mes oficio expresivo de que podía comenzar a notificar los despidos, el día 10 del mismo notifica al comité de empresa de dicho centro de trabajo y a la Autoridad laboral esa decisión, indicando el plazo para realizar los

despidos, que la indemnización sería la legalmente prevista en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que la causa esencial era la situación económica y productiva que afecta a la viabilidad de dicho centro, con pérdidas de 1.203.540 euros en 2012 (26% de las pérdidas globales de FCC Ámbito SA en su conjunto) y la situación del mercado que afecta a dicho centro, al haber perdido el 50% de su mercado y facturación en el período 2007/2012. En esa comunicación advertía de la necesidad de adoptar, en el futuro, medidas adicionales de flexibilización interna para poder superar esa situación. Adjuntaba al mismo el plan de acompañamiento, en los términos que obran en la página última del documento nº 6 de la empresa y damos por reproducido.

TERCERO.- Mediante cartas fechadas el 31 de mayo de 2013, remitidas a través del servicio de Correos en esa misma fecha y recibidas por los afectados en diversas fechas de la primera quincena del mes de junio, se les ha notificado la carta de despido, cuyo tenor literal damos por reproducido, al obrar en autos el modelo común de carta.

CUARTO.- Los trámites de dicho despido colectivo se habían iniciado el 27 de marzo de

2013, con la apertura del período de consulta y su comunicación a la Autoridad Laboral, proponiéndose entonces dieciocho extinciones de contratos de trabajo, a realizar entre el

26 de abril y el 15 de mayo siguiente. En esa primera reunión se entregó al comité de empresa la memoria, los dos informes técnicos externos que aportaba la empresa para acreditar la concurrencia tanto de la causa productiva como de la económica, las cuentas anuales auditadas y el informe de gestión de FCC Ámbito SA de 2011 y 2012, así como los del año 2011 de las sociedades integradas en ésta en 2012, las cuentas provisionales de esa sociedad elaboradas por los administradores societarios al 28 de febrero de 2013, y, por último, respecto a la sociedad dominante (FCC), las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de 2011 y 2012, así como los informes de auditoría de esas cuentas y del sistema de control interno de información financiera de FCC. Obran en autos los documentos entregados.

QUINTO.- Se han celebrado otras cinco reuniones durante el período de consultas (4, 12,

19, 23 y 26 de abril de 2013), dándose por reproducidas las actas levantadas, que ambas partes reconocen como fiel expresión de lo sucedido en ellas, sin que se haya logrado acuerdo.

Para lo que aquí interesa cabe resumir su contenido indicando que ponen de manifiesto: a) que la demandada facilitó cuanta documentación pidió el comité salvo la

entrega del listado de los 'clientes de menos de 2.000 euros' (que constituye el número mayor de ellos y del orden de dos tercios de su facturación), si bien se les permitió consultarla y, a requerimiento de esta Sala, se ha facilitado, aunque únicamente mencionando el NIF a fin de salvaguardar la difusión de un dato sensible, a efectos de competencia; b) que ambas partes hicieron propuestas negociadoras, aunque consideraron determinados puntos como innegociables; c) que la demandada redujo finalmente en dos el número de despidos y concretó alguna medida de acompañamiento social; d) en el curso de las mismas, el comité no cuestionó los criterios de selección de los trabajadores que había comunicado la empresa (exclusión de mayores de 50 años al 27-Mz-13 por la exigencia legal de aportación al Tesoro y su mayor dificultad de colocación; trabajadores necesarios para continuar la actividad por su polivalencia o especialización; trabajadores con preferencia legal; de entre los restantes, se elegirá por su menor antigüedad).

SEXTO.- De entre los afectados por el despido, no se ha respetado el criterio de menor antigüedad en la empresa en los siguientes casos y por las causas que se indican: 1) en el caso del encargado (que no es afiliado de LAB), existía otro mayor de 50 años con un mes menos de antigüedad, así como otros tres con seis, ocho y dieciséis años menos, pero a los que se les ha priorizado por el criterio de especialidad (tiene carnet de camión) en el del segundo y por trabajar en el Metro en el caso de los otros dos; 2) en los peones especialistas, se ha mantenido a los dos relevistas (que son los de menos antigüedad), eligiendo a los cuatro siguientes con menor antigüedad (todos de LAB), quedando afectados otros dos, afiliados a LAB, con mayor antigüedad, en ambos casos, que uno que trabaja en la contrata del Metro y, en el caso de uno de ellos, también con mayor antigüedad que dos mayores de 50 años y de uno que es miembro del comité de empresa;

3) en el caso de los conductores, los tres menos antiguos son relevistas; el quinto es

jubilado parcial; el octavo, trabaja en la contrata del Metro; el noveno es mayor de 50 años; al decimoprimero se le excluyó por especialidad, al ser quien maneja habitualmente el camión-trailer; el decimotercero, mayor de 50 años; el decimoquinto, jubilado parcial; el decimosexto, mayor de 50 años; el decimoctavo, por polivalencia (realiza labores de apoyo comercial); el decimonoveno, es miembro del comité; el vigésimo, por especialidad (manejo de trailers); el vigésimo primero, por ser mayor de 50 años; son despedidos afiliados a LAB el sexto, el séptimo, el décimo, el decimocuarto y el decimoséptimo, pero no lo están el cuarto, el duodécimo y el vigésimo segundo.

SEPTIMO.- El actual centro de trabajo de FCC Ámbito SA en Bedia fue inicialmente Limpiezas Industriales Alfus SA, disuelta mediante fusión por absorción por Ekonor SA en octubre de 2007, la cual fue absorbida por aquélla el 30 de noviembre de 2012, si bien desde mayo de 2004 su matriz, FCC Medio Ambiente SA tenía la presidencia del Consejo

de Administración y disponía, directamente o mediante participadas, del 100% de su capital social (que también lo tiene de FCC Ámbito SA), formando parte del grupo mercantil Fomento de Construcciones y Contratas (FCC).

OCTAVO.- El centro de Bedia se dedica a la actividad de limpiezas industriales, rigiéndose sus relaciones laborales por el convenio colectivo del sector de limpiezas de edificios y locales de Bizkaia (BOB 9-En-08), mejorado por un pacto extraestatutario denominado 'convenio colectivo de Ekonor SA para su centro de Bedia (antigua Alfus), con vigencia inicial 2009 y 2010, prorrogado, obrando en autos copia del mismo, subsistiendo hoy en día negociaciones para su sustitución por otro, iniciadas el 1 de abril de 2011, que se prolongan desde entonces, han generado conflictividad en el ámbito del centro, con varias jornadas de huelga convocadas (una hora el 16-Oc-12 y cuatro horas el

23 de ese mes; de 8:30 horas los días 21 y 28 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero de 2013)

y, desde fecha no concretada de la segunda mitad de 2012, como medida de presión, negativa de los trabajadores a realizar horas extraordinarias y el servicio '24 horas', lo que ocasiona una sensible disfunción en la empresa por las exigencias resultantes del tipo de actividad que se realiza.

Además de esas huelgas, los trabajadores han participado en cuatro huelgas generales convocadas en esta Comunidad Autónoma los días 27 de enero de 2011, 29 de marzo, 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2012. Y desde el inicio de los trámites del despido colectivo, subsiste situación de huelga total.

NOVENO.- Al 27 de marzo de 2013, el centro de Bedia tenía sesenta y cuatro trabajadores para cincuenta y ocho puestos por existir seis puestos (tres de conductor, que cumplen 65 años en 2013, 2014 y 2015; dos de peón especialista, que los cumplen en

2014 y 2015; y uno de mecánico, que lo hace en 2014) cubiertos por jubilados parciales y

sus relevistas. Siete de ellos (ente ellos, dos peones especialistas, un especialista, un oficial, un conductor y dos encargados) están adscritos exclusivamente a la limpieza de los túneles de Metro Bilbao, tratándose de una contrata con deber de subrogación (cláusula 6.1 del contrato concertado), que trabaja de noche, con personal que se mantiene estable y presta servicios únicamente en esa tarea, para lo que no se precisa formación especial, habiéndose producido una única baja en 2012, cubierta mediante aceptación voluntaria. De los cuarenta y cinco restantes, dieciocho son conductores, cuatro especialistas, diez peones especialistas, un mecánico, cuatro encargados y ocho son personal de oficina. Excluidos los jubilados parciales, son mayores de 50 años al 27 de marzo de 2013, entre las categorías de personal despedido, siete conductores (dos nacidos

en 1955, tres en 1956 -uno, afecto al Metro-, uno en 1958 y otro en 1961), tres especialistas (nacidos en 1954 -afecto al Metro-, 1956 y 1959), dos peones especialistas (nacidos en 1961 y 1962) y un encargado (nacido en 1961). Salvo los relevistas, todos son trabajadores con contrato indefinido. Diecinueve de los sesenta y cuatro trabajadores son mayores de 50 años al 27 de marzo de 2013.

Los dieciséis despidos afectan a un puesto de encargado, ocho de conductores, uno de especialista y seis de peones especialistas.

DECIMO.- El comité de empresa último de dicho centro se renovó en noviembre de

2010, siendo elegidos dos miembros de LAB, uno de ELA y otro de UGT.

El índice de afiliación sindical es excepcionalmente alto entre el personal operativo, no existiendo prácticamente trabajadores no afiliados, siendo 28 de ellos afiliados a LAB. En ese centro están afiliados a ELA 21 de sus trabajadores, aunque no consta cuántos de ellos lo eran dentro del personal operativo.

De entre los dieciséis trabajadores afectados por el despido colectivo, doce son de LAB y dos de ELA, no constando la condición sindical de los otros dos. La empresa tenía conocimiento de que al menos diez de los despedidos de LAB eran afiliados a dicho sindicato.

UNDÉCIMO.- Entre el 27 de diciembre de 2012 y el 27 de marzo de 2013, ambos inclusive, constan las siguientes extinciones de contrato de trabajo en FCC Ámbito SA: a) veinticuatro el 22 de enero de 2013 por finalización de contratos temporales en su centro de trabajo en Madrid, constando su impugnación por alguno de los afectados; b) el 4 de enero de 2013 se da de baja en la seguridad social a un trabajador del centro de Bedia, constando como motivo 'otras causas'; c) el 27 de marzo de 2013 se da de baja a otro trabajador de ese centro por despido disciplinario. El 30 de noviembre de 2012 se dio de baja en la TGSS a otros once trabajadores de FCC Ámbito SA que no eran del centro de Bedia, indicando como causa de ella 'baja no voluntaria por otras causas'.

DUODÉCIMO.- El centro de Bedia sufrió en 2012 pérdidas por valor de 1.203.540 euros. En 2011 fueron de 782.049 euros. En 2010, de 660.019 euros. En 2009, 272.973 euros. En 2008 obtuvo 114.282 euros de beneficios. En 2007 hubo pérdidas de 87.846 euros.

Su producción alcanzó un importe de 4.465.735 euros en 2012, 4.655.320 euros en 2011, 4.941.067 euros en 2010, 6.907.801 euros en 2009, 8.916.716 euros en

2008 y 9.419.069 euros en 2007. En 2013, la previsión es de mantenimiento del nivel de

2012. Comparando los respectivos trimestres de 2011 y 2012, en el primero subió de 1,21 a 1,53 millones; en el segundo, en 5.454 euros; en el tercero, descendió de 1,14 a 0,96 millones; y, en el cuarto, de 1,10 a 0,76 millones.

575.410 euros de la producción de 2012 proviene de la UTE Guzmán (básicamente facturados en los dos primeros trimestres de 2012, sin los cuales habría existido descenso de producción en los mismos), que es un nuevo cliente, en Córdoba, vinculado al grupo FCC, abre una nueva línea, se lleva a cabo básicamente mediante subcontratación y ha generado pérdidas por importe de 30.995 euros.

En 2012 se facturó a Metro Bilbao por 387.274 euros, siendo 401.910 euros lo facturado en 2011 y 357.115 euros en 2010. En 2012 generó pérdidas por 13.367 euros.

La facturación de los once grandes clientes (industrias) ha descendido en la mayor parte de ellos en 2012 respecto a 2011 (año en que en general aumentó respecto a

2010), con la significativa excepción de Petronor. La de los pequeños clientes (en su mayor parte, comunidades de propietarios), viene descendiendo desde 2010 (3.612.660 euros ese año; 3.205.602 euros en 2011 y 2.706.165 euros en 2012). El segundo gran cliente en 2011 (Acciona) ha descendido su facturación de 329.056 euros en 2010, a

300.203 euros en 2011 y 210.471 euros en 2012 (año en que ha pasado a ser el cuarto). La pérdida de grandes clientes ha sido de doce desde 2009 a 2012 (con repercusión de

1.124.758 euros), aunque básicamente se produjo en 2010 (su facturación se redujo a

342.896 euros, haciéndolo ya sólo a siete de ellos), siendo tres a los que se facturó en

2011 por valor total de 158.666 euros y a uno en 2012 por importe de 23.159 euros.

El número de horas de producción fue de 65.628 horas en 2010 (44.078 horas para los pequeños clientes), 69.665 horas en 2011 (46.097 horas los pequeños) y

58.899 horas en 2012 (37.311 horas los pequeños), que en función del número de puestos de trabajo de mano de obra directa en el centro han supuesto 1.050 horas en 2010, 1.115 en 2011 y 1.026 en 2012 (9% menos que en 2011). Si la comparación se hace excluyendo los datos de horas de mano de obra directa y puestos de trabajo de esta clase vinculados a la contrata de Metro y la UTE Guzmán, el promedio alcanzó 1.001 horas en 2010, 1.074 en 2.011 y 967 horas en 2012 (10% menos que en 2011).

La plantilla media fue de 72,49 trabajadores en 2010 (10, mano de obra indirecta; 7, en Metro Bilbao; 55,49, resto de personal operativo); en 2.011 era de 71,49 (9 + 7 + 55,49); en 2012, 65,42 (8 + 7 + 50,42). En 2010 hubo nueve bajas por reestructuración de plantilla y en junio de 2012 otras nueve por igual tipo de causa (vinculada al descenso de facturación existente hasta 2011 inclusive).

El número de clientes del centro de Bedia fue de 2046 en 2010, 1756 en

2011 y 1658 en 2012. El número de trabajos encomendados fue de 3.628 en 2010, 3.306 en 2011 y 2.775 en 2012.

El coste promedio de la hora de trabajo en dicho centro, en 2012, es de

119,3 euros, siendo de 100 euros el precio medio de la hora facturada. El precio-tipo de la hora facturada a los nuevos clientes de comunidades de propietarios es de 137 euros y a los clientes industriales suele ser inferior al del coste medio.

DECIMOTERCERO.- El trabajo de limpieza en industrias ocupa más medios materiales (vehículos) y humanos que los encargos de comunidades de propietarios (normalmente atendidos con un camión con conductor y un peón especialista). El número de camiones es del orden de veinticinco.

El tipo de trabajo que se realiza genera desocupación horaria, para lo que la empresa plantea medidas de flexibilidad horaria en el marco de la negociación colectiva en curso.

DECIMOCUARTO.- FCC Ámbito SA tuvo, como resultados antes de impuestos, pérdidas por valor de 4.646.000 euros en 2012, beneficios de 4.422.000 euros en 2011 y

de 3.438.000 euros en 2010. Su resultado de explotación en 2011 fue de 7.023.000 euros de beneficios en 2011 y de pérdidas de 744.000 euros en 2012. En ese resultado de explotación de 2012 ha tenido un impacto directo tanto el deterioro de valor de los Fondos de Comercio de Fusión (la merma alcanzó a 6.264.000 euros), como el incremento en 2,7 millones de euros de los gastos de amortización del inmovilizado, motivados principalmente por la incorporación al balance de situación de FCC Ámbito SA de los activos de las sociedades absorbidas en ese año. El citado deterioro de los Fondos se trata de un apunte contable adecuado a los patrones ordinarios de contabilidad, específico de la fusión, pero sin el cual se habrían generado beneficios antes de impuestos cercanos a los dos millones de euros. La sociedad repartió dividendos en 2011 por importe de 2.400.000 euros, pero no en 2012.

Su producción ascendió a 90.774.000 euros en 2012, 67.795.000 euros en

2011 y 59.505.000 euros en 2010.

En 2012 no sólo absorbió a EKONOR sino también a otras dos sociedades. La comparación de los datos anteriores sobre producción y resultados entre 2012 y 2011 no es posible por falta de homogeneidad, al incluirse en los de 2012 los relativos a las sociedades integradas ese año y no en los de 2011.

En los dos primeros meses de 2013 ha tenido un resultado de explotación de 97.000 euros de beneficios, si bien el resultado antes de impuestos asciende a 333.000 euros de pérdidas, siendo el índice neto de cifra de negocios de 13.734.000 euros.

Su plantilla excedía de trescientos trabajadores al 27 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Explicación de la convicción

El ordinal primero se obtiene del impreso obrante al final del documento 6 de la empresa y documento 5 aportado con la demanda).

El ordinal segundo, del oficio y carta obrantes en ese mismo bloque documental de ambas partes.

El tercero deviene del documento 13 de la empresa.

El cuarto es un hecho conforme entre las partes (hecho cuarto de la demanda, una vez excluida de su redacción la alegación de incumplimiento). En cuanto a la documentación entregada, lo revela el CD aportado a las actuaciones.

El quinto, de las actas que obran en ese CD y, además, como documento nº

6 de la empresa.

El origen del sexto está en los documentos nº 10, 11 y 12 de la empresa, así como del interrogatorio del Sr. Matías (gerente del centro de Bedia).

El séptimo es un hecho conforme (hecho previo de la demanda), salvado el lapsus del año de la primera absorción, que consta documentada en el anexo de la Memoria obrante en el CD.

El octavo proviene de ser, en parte, hechos conformes (hecho previo de la demanda y alegación fáctica contenida en sus fundamentos de derecho), del documentos

12 a 15 y 30 de LAB, documento 1 de la empresa, página 24 de la Memoria,

reconocimiento de la misma en su escrito presentado en autos el 18 de junio de 2013 e interrogatorio de la empresa.

En el caso del noveno, radica en ser un hecho conforme el primero de la demanda (la Sala salva un lapsus numérico del mismo), de los documentos nº 10 de la empresa y de LAB con la carta remitida por la empresa a Serafin (y no a Luis Francisco ), obrante en el bloque documental nº 13 de la empresa, para solventar la única discrepancia que existe entre ambos en cuanto a la relación de afectados, el documento nº 9 de ésta y la testifical Don. Matías .

El décimo deviene de la conformidad dada al hecho segundo de la demanda y la admisión por la empresa, al contestarla, del conocimiento de esa condición de afiliados en diez de los despedidos, en todo caso reforzado por los documentos 4 a 6 de LAB, así como los certificados de ELA y LAB aportados como documento 3 del primero y nº 1 de los adjuntados por LAB a su ampliación de demanda, junto al interrogatorio de Sr. Argimiro . No se ha dado credibilidad al testimonio de éste sobre la condición de afiliados de UGT de los otros dos despedidos por no haber precisado la fuente de su conocimiento, en principio ajena a su propia condición sindical.

El origen del undécimo radica en el documento nº 7 de la empresa, el nº 6 de los adjuntados a la demanda y el nº 3 de los aportados por la demandada a los autos el

18 de junio de 2013.

El duodécimo se extrae de la Memoria, las cuentas auditadas que obran en el CD, el informe técnico que obra como documento nº 5 de la empresa y pericial conexa del Sr. Eladio , los documentos 17, 18 y 24 a 28 de LAB, el interrogatorio del representante legal de la empresa y la testifical Don. Matías .

El decimotercero, de la Memoria y testifical Don. Matías .

El decimocuarto, de la Memoria, el informe técnico que figura como documento nº 4 de la empresa y la pericial conexa del Sr. Héctor . Es hecho conforme el tamaño de la plantilla de FCC Ámbito SA.

El documento nº 8 de la demandada lo hemos considerado insuficiente para probar los días de absentismo de los mayores y menores de 50 años en la demandada, alegados por ésta, al ser de confección unilateral sin invocación de la fuente de origen de la información que incorporaba.

No ha quedado acreditado que por ser mayor de 50 años se carezca de la capacidad física precisa para el desempeño de las tareas de limpieza que desarrolla el personal especialista o peón especialista.

La Sala, antes de continuar con el examen de las cuestiones litigiosas, quiere dejar constancia del carácter modélico con que las partes han presentado su prueba documental, en línea con la actitud mantenida a lo largo del proceso, lo cual ha facilitado nuestra labor.

SEGUNDO.- Sobre la pretensión de nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical de LAB

A) Dicha pretensión la sustenta LAB en el dato de que del número de dieciséis trabajadores finalmente despedidos, doce sean afiliados al mismo, en un contexto de conocimiento empresarial de dicha circunstancia, ser el sindicato mayoritario en el centro de trabajo de Bedia, que está sujeto desde hace casi dos años a la negociación del convenio colectivo extraestatutario, con conflictividad en el último de ellos, lo que considera elementos suficientes para configurar un panorama indiciario de estar ante unos despidos antisindicales.

La demandada se opuso a ello negando que fueran antisindicales los criterios de selección de los despedidos (respecto a los cuales no se formuló objeción en el período de negociaciones) y tampoco el modo de aplicarlos.

B) Un despido colectivo es nulo cuando se produce, entre otras causas, en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, con el efecto de declarar el derecho de los trabajadores afectados a reincorporación a su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir y obligación, a cargo de éstos, de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia ( art. 124.11 de la Ley 36/2011 , de

10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social -LJS-, dada su remisión al art. 123.2 y

3 LJS, y la que el primero de estos apartados realiza al art. 113 LJS).

Entre los derechos fundamentales se encuentra el de libertad sindical (art.

28.1 de nuestra Constitución -CE-), que desde luego incluye el ejercicio de la acción sindical por los sindicatos, incluida la adopción de medidas de huelga u otras formas de legítima presión para tratar de lograr acuerdos en la negociación colectiva, sin que de ello pueda derivar perjuicio a los afiliados al mismo. Perjuicio concurrente si resultase que se establecen unos criterios de selección de trabajadores afectados por un despido colectivo o se aplican en términos reveladores de que se ha buscado incluir a trabajadores de un sindicato que está liderando una negociación colectiva que se desarrolla en un marco de conflictividad por falta de acuerdo, en tanto que con ello se vulnera la prohibición de discriminación por razón de la afiliación sindical del trabajador, protegida por el art. 14 de nuestra Constitución (CE ) y el art. 17.1 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Para una mejor salvaguarda de los derechos fundamentales y libertades públicas, se ha dispuesto que, acreditada la existencia de indicios de su vulneración por el empresario, corresponde a éste probar que su decisión tiene una causa objetiva, razonable y proporcional (art. 181.2 LJS).

C) En el caso de autos, una mera consideración del elevado porcentaje de despedidos que son afiliados al sindicato LAB (75% = 12 de 16), unido al hecho de que la empresa conocía que concurría esa condición, al menos, en diez de ellos (= 60%), en una empresa sujeta a situación de conflictividad por la negociación del convenio colectivo, siendo LAB el sindicato mayoritario en el seno del comité de empresa, sin otros datos, podrían considerarse elementos suficientes para configurar la existencia de un panorama indiciario de que el despido colectivo litigioso es un despido efectuado con propósito de perjudicar a dicho sindicato.

Sin embargo, la Sala, en coincidencia con el parecer del Ministerio Fiscal, considera que no cabe estimar que tal panorama concurre, a la vista de otras circunstancias que ahuyentan esa inicial impresión resultante de los datos anteriores.

Así, lo primero a tener en cuenta es que LAB tiene 28 afiliados, lo que supone más del 50% del personal operativo, con lo que no se advierte ya una gran desproporción entre el porcentaje de despedidos respecto a los cuales la empresa conocía

la condición de afiliados de LAB y el que este sindicato tiene entre el personal operativo al que alcanzan los despidos.

Por otra parte, la selección se ha realizado en función de unos criterios sobre los que, a priori, no tienen esa tacha ni, salvo los referidos a polivalencia y especialidad, se prestan a un uso encubierto de esa práctica prohibida. Nada mejor, a este respecto, que comprobar que en el período de negociaciones no merecieron comentario alguno por la representación de los trabajadores. Añadamos, no obstante, un examen particular de cada uno de ellos.

La demandada ha excluido de los despidos, como primer grupo, a los jubilados parciales y a sus relevistas. Criterio objetivo, de fácil control para comprobar si concurre o no, que además está más que justificado si tenemos en cuenta que, al no existir cierre de empresa, el despido de los jubilados generaría responsabilidad empresarial, conforme a lo ordenado en el apartado 4 de la disposición adicional segunda del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , y reconoce la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de septiembre de 2010 (RCUD

4166/2009) y 22 de abril de 2013 (RCUD 2303/2012). Tampoco es posible mantener a los jubilados parciales, despidiendo a los relevistas y reconvertir en relevistas a alguno de los trabajadores ahora despedidos, ya que no se puede acceder a la condición de relevista en una empresa en la que se tiene contrato indefinido ( art. 12.7.a ET ).

La condición de representante legal de los trabajadores otorga prioridad de permanencia ( art. 51.5 ET ).

La condición de trabajador mayor de 50 años constituye otro criterio objetivo y de fácil control, que: 1) en el caso de los mayores de 55 años tiene un coste añadido, conforme a la adicional trigésima primera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por R. Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redacción dada por la disposición adicional sexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en relación con el art. 51.9 ET (en su redacción dada por el art. 18.3 de la Ley 3/2012 , de

6 de julio), como es la obligación de pago de las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial con la Seguridad Social desde la fecha de agotamiento de la prestación contributiva por desempleo (o la del cese en el trabajo, si no tuviere derecho a la misma), hasta aquélla en que cumpla la edad de 63 años (61, si el despido fue por causas

económicas), siempre que se trate de trabajadores que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 (condición, ésta, que en ningún caso pueden tener quienes en esa fecha fueren menores de 14 años), lo que en principio supone ese coste adicional para todos los despedidos nacidos a partir del 1 de enero de 1953 (que es el caso de todos los trabajadores de la demandada mayores de 50 años, no jubilados parcialmente); 2) por otra parte, se trata de trabajadores para los que la recolocación es más difícil por razón de su edad. Razones, ambas, que constituyen motivo razonable para justificar esa exclusión, sin que en cambio lo sea el mayor coste que podría provenir de la obligación de financiación, por la empresa, del coste de la prestación y subsidio de desempleo de los trabajadores mayores de 50 años objeto de despido colectivo en empresas con beneficios, al menos, en dos de los últimos cinco años, conforme a lo ordenado en la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , en su nueva redacción resultante del art. 10 del R. Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo , ya que tras esta modificación se exige que el número de despedidos con esas edades no exceda, en proporción al total de ellos, del porcentaje que suponen los trabajadores con esas edades en el seno de la plantilla, ya que en el caso de la demandada éstos son diecinueve, de un total de sesenta y cuatro, lo que supone un 30%, con lo que el número de despedidos mayores de esa edad podría alcanzar, sin ese coste adicional, hasta cuatro trabajadores, que es justamente el número de los que corresponderían por criterio de menor antigüedad si no se utilizase este criterio de exclusión (un peón especialista, dos conductores y un encargado). Si no se hubiera utilizado este criterio de exclusión, dos de los despedidos afiliados de LAB no lo habrían sido (un peón especialista y un conductor), aunque se desconoce si entre los tres mayores de 50 años que quedarían afectados, alguno de ellos es afiliado a dicho sindicato. Incidencia insuficiente, a juicio de esta Sala, para considerar que el criterio selectivo, de por sí razonable y objetivo, se configuró por razón de perjudicar al sindicato LAB.

La menor antigüedad del trabajador en la empresa constituye otro criterio objetivo y de fácil control, que desde la vertiente de la empresa tiene el punto de razonabilidad que resulta de tener que abonar menores indemnizaciones y, además, suele reivindicarse desde el lado sindical como criterio preferente. Su utilización por la demandada, como criterio residual, no nos merece reproche alguno.

Los criterios de polivalencia y especialidad se prestan, ciertamente, a un uso desviado si, como es el caso, no se han definido previamente en términos objetivos. Su aplicación requiere un minucioso examen del modo en que se ha practicado.

Aunque la demandada no incluye, dentro de ellos, a los siete trabajadores que prestan servicios en la limpieza de los túneles del Metro, no cabe duda de que constituye un criterio de especialidad, que proviene no tanto de que se necesiten unas especiales cualidades para su desempeño, como de que se realiza en singulares condiciones (de noche), con deber de subrogación por contrata y, de hecho, se ha venido cubriendo por la empresa en términos desligados del resto del personal operativo, sin intercambio entre unos y otros, salvo cuando se ha producido una baja en ese singular colectivo, cuya cobertura se ha realizado, en el único caso producido en 2012, mediante aceptación voluntaria. Su comprobación, por lo demás, resulta objetiva y fácil.

El criterio de polivalencia ha llevado a la empresa a no despedir a Carlos Miguel (encargado con menor antigüedad) por disponer de carnet de camión. Basta con advertir que el único encargado despedido no es de LAB para comprobar que no puede deberse al móvil antisindical imputado por este sindicato.

En el grupo de especialistas y en el de peones especialistas no se han utilizado los criterios de polivalencia y especialidad en la selección de afectados (a salvo los del Metro). En el caso de éstos, el especialista despedido no habría cambiado si seguimos un criterio de menor antigüedad. En el de los peones, quedaría excluido uno de ellos (de LAB).

En cuanto a los conductores, además del conductor del Metro, son tres los beneficiados por los criterios de polivalencia o especialidad ( Baltasar , Conrado y Faustino . Sucede, sin embargo, que tanto Faustino como Conrado tienen más antigüedad que todos los despedidos de LAB, por lo que su exclusión no se ha realizado en perjuicio de LAB. Tampoco la de Baltasar , ya que su inclusión se habría efectuado en detrimento de Justo , que no es afiliado de LAB. Únicamente la no exclusión del conductor del Metro habría repercutido en un despedido menos de LAB.

En definitiva, esos criterios de especialidad y polivalencia, en los términos en que la empresa los ha aplicado, no han determinado que los despedidos sean de LAB, salvo por la exclusión de los trabajadores de limpieza de túneles del Metro, que ha incidido en dos más, pero responde a un criterio objetivo y razonable.

En definitiva, el conjunto de los hechos acreditados no revela existencia de panorama indiciario.

TERCERO.- Sobre la pretensión de nulidad del despido por falta de entrega de documentación

A) Los sindicatos demandantes fundan la pretensión de nulidad del despido, entre otras causas, en que no se les ha entregado el listado de clientes 'menores',

que pidieron en el curso de las negociaciones.

nulidad.

La demandada sostiene que no estaba obligado a hacerlo ni sería causa de

B) Entre las causas de nulidad del despido colectivo se incluye la falta de entrega de la documentación prevista en el art. 51.2 ET (art. 124.11 LJS).

Este último precepto hace mención al escrito de comunicación de apertura de negociaciones con un concreto contenido, a lo que deberá acompañarse 'memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior', como también 'de toda la información necesaria para acreditar las acusas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen'. Precisión reglamentaria contenida en los arts. 4 y 5 del R. Decreto

1483/2012, de 29 de octubre, según se invoquen causas económicas o de tipo productivo,

técnico u organizativo, sin que de lo dispuesto en éstos se aprecie la necesidad de aportar ese listado.

En efecto, en los despidos colectivos por causas económicas se exige presentar: 1) la memoria explicativa (art. 4.1); 2) 'las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas

provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría' (art.

4.2); 3) cuando la empresa alegue previsión de pérdidas, además de la documentación anterior ha de informar de los criterios utilizados para su estimación y presentar 'un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenido a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualquiera otros que puedan acreditar esa previsión' (art. 4.3);

4) si la situación económica negativa que se aduce consiste en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, deberá presentar además de la documentación del punto 2), 'la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación del inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior' (art. 4.4); 5) por último, en los casos de empresa integrante de un grupo con obligación de formular cuentas consolidadas, 'deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento', y si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, 'además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento' (art. 4.5).

En el caso de despidos por causas técnicas, organizativas o de producción, se ha de incluir una memoria explicativa de las que se alegan para justificarlo (art. 5.1) y los informes técnicos que acrediten su concurrencia (art. 5.2).

C) En consecuencia, basta con advertir esa falta de previsión legal de entrega de dicha relación de clientes para descartar, con facilidad, la nulidad del despido, en cuanto amparada en esta concreta causa.

Conclusión reforzada cuando se advierte que la empresa sí mostró al comité en las reuniones negociadoras esa relación, negándose únicamente a darle copia de la misma por razones de confidencialidad.

CUARTO.- Sobre la nulidad del despido por ausencia de verdadera negociación por parte de la empresa

A) Los demandantes también fundan la nulidad del despido en dicha circunstancia, que sustentan en la idea de que la decisión de despedir estaba ya adoptada antes del inicio del período de consultas.

B) El art. 124.11 LJS configura como otra causa de nulidad del despido colectivo que el empresario no haya realizado período de consultas.

Bien se ve que esa exigencia legal se ha cumplido sobradamente en el caso de autos, como lo revela la existencia de seis reuniones mantenidas a tal efecto, así como el intercambio de posiciones, explicaciones y propuestas efectuadas, sin que pueda considerarse incumplido ese deber negociador por el hecho de que la empresa no haya brindado la posibilidad de excluir todo tipo de despido, máxime cuando también los representantes de los trabajadores han mantenido posturas inflexibles en determinadas posiciones. Por lo demás, aunque no haya habido acuerdo, la decisión final de la empresa no ha sido la misma que propuso al inicio de las conversaciones, mostrando con ello una cierta voluntad de reducir sus efectos.

QUINTO.- Sobre la nulidad del despido por no concurrir el umbral de trabajadores afectados propios del mismo

A) Defienden los demandantes la nulidad del despido colectivo que enjuiciamos también por el hecho de que la empresa no ha extinguido contratos de trabajo en número mínimo de treinta en los noventa días anteriores al 27 de marzo de 2013.

La demandada sostiene que sí se ha alcanzado ese umbral de afectados y, en todo caso, que su falta de concurrencia no incide en la calificación del despido, ya que no existe previsión legal al respecto.

B) El art. 51.1 ET , en su redacción resultante del art. 18.3 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , dispone en su primer párrafo: 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte a: a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) el 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'. Período de noventa días que, con una salvedad y en relación a casos en que el empresario adopta su decisión al amparo del art. 52.c) ET y se cuestiona por el trabajador que concurren los umbrales propios del despido colectivo, se refiere al inmediato anterior a cada despido, según ha tenido ocasión de proclamar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 2012 (RCUD

2724/2011). La excepción se refiere a los casos en que el empresario ya sabe que va a

adoptar otras por esas mismas causas, que incluso cabe presumir por el momento temporal en que tienen lugar (como sucedía en el caso de esos autos: doce extinciones más, dos días después de las que en el pleito se juzgaban). Criterio que, a nuestro juicio, cuando la empresa inicia los trámites propios del despido colectivo tiene como punto de referencia la fecha de apertura de las negociaciones, siendo computables las extinciones de contrato que en ese momento propone la empresa, con independencia de las que finalmente decida como consecuencia del período de consultas, resultando inviable que se deban contar sólo éstas, ya que su conocimiento no es posible al momento de dar los primeros pasos propios del despido colectivo. En cuanto a la unidad empresarial de referencia para el cómputo de los afectados, la Ley 3/2012 no introduce cambios y, por ello, hemos de resaltar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2009 (RCUD 1878/2008 ), que hace ver cómo nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la empresa (y no por el centro de trabajo), en opción compatible con la Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio, del Consejo, al ser globalmente más favorable para los trabajadores.

A su vez, el párrafo quinto del art. 51.1 ET establece: 'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del

trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'. Previsión, esta última, no afectada por la Ley 3/2012, referida a las extinciones de contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto de contratación, en relación a la cual resulta de interés destacar que las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 3 y 8 de julio de 2012 ( RCUD 1744/2011 y 2341/2011 ) - la primera de ellas, con el valor añadido de ser de Sala General- determinan que son computables las extinciones de contrato que el empresario ampara formalmente en el art. 49.1.c) ET si, como sucedía en los casos ahí enjuiciados, dichas extinciones no se ajustan a derecho por no concurrir tal causa extintiva.

Finalmente, dentro del contenido del art. 51.1 ET hemos de traer a colación el supuesto específico de fraude de ley contemplado en su último párrafo (conocido como despido por goteo), descrito en los siguientes términos (que la Ley 3/2012 no altera): 'Cuando en los períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán nulas y sin efecto.' En relación al mismo, la referida sentencia de 23 de abril de 2012 precisa que la fecha del despido es la que inicia el cómputo del período sucesivo. Por otra parte, conviene precisar que si este concreto efecto se predica de las nuevas extinciones es, únicamente, porque el objeto de su regulación son ellas (y no las previas) y no como una expresión de que éstas queden inmunes a los efectos propios del fraude de ley, ya que ni es propio del criterio general con que se sanciona el fraude de ley en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 6.4 del Código Civil -CC -) ni hay razón de peso para que esa diferencia de trato sea respetuosa con el principio constitucional de igualdad ante la ley ( art. 14 de nuestra Constitución -CE -). Al respecto, dependerá de que éstas hayan sido objeto de impugnación en tiempo y esa conducta fraudulenta se haya hecho valer en el litigio promovido a tal fin, tal y como lo acabamos de resolver en sentencia de 19 de marzo de 2013 (rec. 275/2013 ).

De otra parte, el nuevo art. 51 ET , en su redacción dada por el citado art.

18.Tres de la Ley 3/2012, ha eliminado la autorización administrativa que hasta entonces requería el despido colectivo, pudiendo adoptarse unilateralmente por el empresario, aunque sujeto a determinados trámites, entre los que el apartado 2 del precepto impone un período de consultas previo con los representantes de los trabajadores y una comunicación a la autoridad laboral de su inicio, con determinadas facultades de intervención de ésta

que no es del caso precisar, pero sí que, cuando se incumplen esos trámites, el despido colectivo debe declararse nulo, tal y como lo ordena el art. 124.11.c) LJS, en la redacción dada por el art. 23.Cinco de la Ley 3/2012 . Período de consultas y posibilidad de intervención de la autoridad laboral que constituyen, en realidad, los elementos diferenciales con el régimen jurídico propio del despido por causas empresariales que se describe en el art. 52.c) ET , a modo de garantía suplementaria motivada por la existencia de un número significativo de trabajadores afectados.

No queda sino indicar que ni en el art. 124.11 LJS (que describe las causas de nulidad de los despidos colectivos) ni en cualquier otro precepto se contempla, de manera expresa, que deba reputarse nulo un despido por causas empresariales adoptado por la empresa siguiendo los trámites propios del despido colectivo cuando en realidad no se alcanzan los umbrales numéricos que lo determinan.

C) En el caso de autos, tienen razón los sindicatos demandantes cuando sostienen que no se dan los umbrales numéricos del art. 51.1 ET , pero coincidimos con la demandada en que esa circunstancia no afecta a la calificación del despido.

En efecto, en cuanto a lo primero de ellos, la Sala considera que en el caso de autos no hay más extinciones contractuales computables, a estos efectos, que las dieciocho que la demandada anunció como propósito suyo el 27 de marzo de 2013, toda vez que: 1) las once extinciones efectuadas el 30 de noviembre de 2012 quedan fuera del período de 90 días inmediato anterior a esa fecha (que se inicia el 27 de diciembre de

2010); 2) las veinticuatro extinciones efectuadas en el centro de trabajo de FCC Ámbito

SA en Madrid el 22 de enero de 2013 tampoco computan ya que la causa de las mismas fue la de terminación de contrato temporal, sin que se haya acreditado la falta de amparo jurídico de esa cusa extintiva invocada por la empresa; 3) igual sucede con el despido disciplinario efectuado el 27 de marzo de2013, ya que tampoco consta que se haya reconocido o declarado como improcedente; 4) la baja en la SS, el 4 de enero de 2013 , tampoco se puede contar, ya que únicamente consta que fue por 'otras causas', lo cual ni cabe deducir que fuera por extinción del contrato de trabajo ni la singular causa que lo determinaba.

Por tanto, estando ante una empresa de más de trescientos trabajadores, el umbral preciso requería un mínimo de treinta extinciones computables entre el 27 de diciembre de 2012 y el 27 de marzo de 2013, no dándose más que esas dieciocho.

Conclusión que no cabe alterar por la vía del despido en fraude de ley, al amparo de las once extinciones efectuadas el 30 de noviembre de 2012, ya que mal puede deducirse que las actuales extinciones se dilataron en el tiempo con ánimo de eludir los trámites propios del despido colectivo si, como es el caso, la empresa acude a estos trámites para dichas extinciones. A mayor abundamiento, la suma de unas y otras nos deja a las puertas del umbral, sin traspasarlo (veintinueve).

D) Hemos dicho que no hay previsión legal de efectos jurídicos sobre la calificación del despido por el hecho de que el empresario tramite como despido colectivo uno que no lo es.

Silencio que, a juicio de esta Sala, no es olvido de regulación, sino mera consecuencia de una voluntad legislativa de no querer que tenga incidencia en la calificación del despido, para lo que se revela decisivo comprobar que su régimen jurídico es similar al del despido del art. 52.c) ET salvo para exigir unos trámites de previa negociación con los representantes de los trabajadores y comunicación a la Autoridad laboral que se contemplan como un plus de garantías para los trabajadores.

SEXTO.- Sobre la ambigüedad en el ámbito de afectación de las causas como factor determinante de la nulidad del despido.

A) Sostienen los demandantes que la demandada hace un uso confuso en la determinación del ámbito del despido, ya que en todo momento lo contrae al centro de trabajo de Bedia pero, a la hora de invocar las causas económicas, hace valer no sólo las pérdidas en este centro sino en todo FCC Ámbito SA.

B) Alega la demandada, a este respecto, que no se da esa ambigüedad: invoca tanto causas económicas como productivas para justificar el despido, analizando las primeras desde la vertiente de FCC Ámbito SA porque es el ámbito de análisis de las

causas económicas, mientras que refiere las segundas al centro de trabajo de Bedia, puesto que es el ámbito en donde ha surgido la dificultad que se trata de remontar con la medida extintiva.

C) Asiste la razón a la demandada en el diferente ámbito que tienen esos tipos de causas, como resulta del modo en que se describen en el art. 51.1 ET , tanto en su redacción actual como en la anterior a la reforma laboral de 2012, con arreglo a la cual la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había sentado ese criterio aplicativo (sentencias de 13-Fb-02, RCUD 1436/2001 , 19- Mz-02, RCUD 1979/2001 , y 21-Jl-03, RCUD

4454/2002). Así, el referido precepto define las causas económicas en función de los

resultados de la empresa, mientras que para las causas técnicas, organizativas o de producción no da un ámbito referencial concreto, lo que lleva implícito que es aquél en el que ha surgido el problema que se alega como causa del despido colectivo.

Diferencia de ámbitos a los que la demandada se atiene en su memoria explicativa de las causas que alega para justificar el despido colectivo que se propone realizar (como luego en su decisión final), aunque es verdad que la lectura de esa memoria puede inducir a una cierta confusión, dado que hace especial hincapié en los malos resultados del centro de Bedia. Ahora bien, la Sala tiene claro, a la vista tanto de la memoria como de esa decisión final, de que la única causa económica que se invoca para justificar el despido colectivo son las pérdidas de FCC Ámbito SA en 2012 (pérdidas de

4.646.000 euros), aunque a ello contribuye los que tiene el centro de Bedia (1.203.540 euros), que deviene de que el precio medio de venta de la hora facturada (100 euros) es inferior al de su coste (119,3 euros). Mientras que la causa productiva que se aduce es la pérdida de mercado que viene sufriendo el centro de Bedia (del 50% en el período

2007/2012 según la decisión final, si bien en la memoria inicial se alegaba únicamente el descenso del 10% producido en 2012 respecto a 2011 y 2010, especialmente en el segundo semestre de aquél), con un descenso relevante en la carga de trabajo, no seguido en similares términos por la reducción de plantilla operada en ese período.

Se trata, por lo demás, de una imputación que, de concurrir, no llevaría a la nulidad del despido, sino a examinar las concretas causas de despido invocadas por la demandada desde el adecuado ámbito de análisis, con incidencia en su falta de justificación si se hubiese alegado uno equivocado.

SEPTIMO.- Sobre la concurrencia o no de causa económica

A) Ya hemos dicho que la demandada funda el despido, junto a causas de otra naturaleza cuyo examen abordaremos en el fundamento siguiente, en causas económicas, sustentándolo en las pérdidas de FCC Ámbito SA en el año 2012.

Los demandantes niegan que concurra una situación económica negativa en esa empresa, ya que las pérdidas son fruto del deterioro del fondo de comercio y de un incremento en la dotación de amortizaciones, se ha fortalecido patrimonialmente, ha rebajado su endeudamiento, reparte dividendos, tiene un fondo de maniobra negativo, siendo positivo el resultado bruto de explotación, habiendo incrementado sus ingresos.

B) Vimos anteriormente la noción de despido colectivo contemplada en el art. 51.1 ET , en su redacción vigente desde el 8 de julio de 2012 (dada por el art. 18.Tres de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Dicho precepto, en su segundo párrafo, nos dice que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

Las modificaciones operadas en la descripción de las causas económicas son cuatro: a) de una parte, ha incluido como un supuesto de situación económica negativa la disminución persistente del nivel de ventas, precisando la Ley (que no el RDL

3/2012), en cuanto a los ingresos, que se refiere a los ordinarios; b) además, incluye como un supuesto específico de 'disminución persistente' (en referencia tanto al descenso de ingresos como de ventas) constitutivo de situación económica negativa el que se produce durante tres trimestres consecutivos (que la Ley -no el RDL- vincula a su comparación con igual trimestre del año anterior); c) en tercer lugar, ha eliminado la exigencia de que los supuestos que describe como constitutivos de situación económica negativa (existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas) 'puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener

el volumen del empleo'; d) por último, ha suprimido el párrafo que, en relación a lo anterior decía: 'A tales efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'. Podemos decir, con ello, que mantiene el tipo general de esta causa ('una situación económica negativa'), que no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, pero en orden a cuya concreción efectúa ciertos cambios relevantes, toda vez que: a) si bien mantiene el carácter abierto de las situaciones que constituyen ese tipo ('en casos tales como...'), añade un ejemplo más (la disminución persistente de ventas); b) incluye un supuesto inequívocamente expresivo de esa disminución persistente que se inserta en el tipo general de 'situación económica negativa' que justifica estos despidos (el descenso de ingresos ordinarios o ventas durante tres trimestres consecutivos, en comparación con iguales trimestres del año anterior); y 3) elimina, aparentemente, tanto la exigencia de que dicha situación pueda afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, como la exigencia de acreditación de los resultados alegados y la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Hemos de averiguar el recto sentido de estas supresiones, para lo cual constituye una buen ayuda el largo preámbulo de la Ley 3/2012 (como antes, el del RDL), en donde se refleja, sin embargo, a propósito del referido cambio (que también alcanza las causas técnicas, organizativas y de producción), que la función de estos despidos es la de ajustar el volumen del empleo a las necesidades generadas por la causa sobrevenida, cuando dice que con la normativa anterior ha primado, muchas veces, una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, 'soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas'. Se dice, igualmente, que la ley se ciñe ahora a delimitar las causas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre, en clara mención que abarca, desde luego, a la razón por la que se eliminan los párrafos que estamos analizando. Y continúa explicándola, cuando dice que 'tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que han venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa'. Y termina esta explicación diciendo: 'Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Otro elemento de suma relevancia para valorar el cambio legislativo radica en comprobar que no ha venido acompañado de una denuncia del convenio nº 158 de la OIT por nuestro país, al amparo de su art. 17, con lo que ello supone de voluntad de mantener las obligaciones asumidas con su firma y, con ello, de limitación para describir esta causa de despido sin vincularla a las necesidades de funcionamiento de la empresa. En efecto, este convenio de la OIT , sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, ratificado por nuestro país mediante Instrumento de 18 de febrero de 1985 y publicado en el BOE del día 29 de junio de ese año, dispone en su art.

4: 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio'. Pues bien, tanto las causas del art. 52.c) ET como las del 51.1 ET se enmarcan en esas 'necesidades de funcionamiento empresarial', que como bien se ve, no son de pura conveniencia y requieren, por lo tanto, que concurra una causa sobrevenida al empresario que le produzca una necesidad de ajustar el volumen de su plantilla, excluyendo una lectura del art. 51.1

ET que ampare los despidos del trabajador por la mera aparición de una causa, si ésta no genera necesidad de ajustar el volumen de empleo a dichos cambios. Repárese en que el art. 8 del convenio reconoce al trabajador un derecho a impugnar el despido ante un organismo competente cuando lo considere injustificado; organismo que, según su art. 9, está facultado para verificar si realmente la terminación del contrato se debió a tales razones, dejando ya a criterio de cada país la determinación de las razones que sean suficientes a tales efectos.

Preámbulo y convenio de la OIT que ayudan a entender mejor el sentido de la supresión de esos dos párrafos.

La reforma ha eliminado, ciertamente, el control judicial sobre la oportunidad de la decisión empresarial, como también queda fuera de su alcance un extremo que, en realidad, ya descartaba la jurisprudencia sentada en aplicación de la redacción anterior del precepto, como era que el empresario probara que no procedían otras medidas distintas a la extinción para lograr el reajuste del exceso de plantilla (básicamente, suspensión temporal de contratos de trabajo o reducciones de jornada). Aunque la reforma laboral instrumentada primero mediante el RDL 3/2012 y luego con la Ley 3/2012 facilita el uso empresarial de medidas de otro tipo (incluido ahora, de manera expresa en el art. 41.1 d ET , las modificaciones en la cuantía del salario), en modo alguno impone que deban seguirse primeramente éstas o que resulte preferente su aplicación en los casos en los que la necesidad de reajuste de mano de obra generada por las causas

económicas, técnicas, organizativas o productivas sobrevenidas no se revele inequívocamente como meramente coyuntural. El control judicial se limita a comprobar la existencia de las causas, pero éstas no reducen su alcance a las circunstancias alegadas por el empresario, sino que también se extienden a constatar que éstas (los malos resultados económicos o los cambios técnicos, productivos u organizativos alegados) generan una necesidad de reajuste de plantilla y, por último, que la decisión extintiva guarda conexión de funcionalidad con esa necesidad de reajuste (esto es, que es una medida eficiente y proporcionada para hacer frente a esa necesidad de reajuste: por ejemplo, si el cambio invocado es la traída de una nueva máquina que suprime el trabajo que antes desarrollaban tres trabajadores especialistas, lo que no cabrá es despedir, con este amparo, a diez especialistas o a auxiliares administrativos). En definitiva, que estamos ante un despido justificado por necesidades del funcionamiento de la empresa.

Causa que, desde una vertiente general de terminación de los contratos, constituye un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida en la prestación del empresario (como el resto de causas objetivas del art. 52 ET y el despido colectivo del art.

51 ET), de carácter análogo a los casos en que al trabajador se le modifican sustancialmente sus condiciones laborales por decisión unilateral del empresario con generación de perjuicios, en los que queda facultado para extinguirlo con derecho a una determinada indemnización, dotada de cierta semejanza con la prevista para el despido basado en el art. 52 ET .

C) Debemos centrar nuestra atención en el caso concreto de existencia de 'pérdidas actuales', ya que es el que concretamente invoca la demandada como concurrente en su situación.

Cabría hacer una lectura del precepto legal en el sentido de que basta con que exista alguna pérdida actual por nimia que sea, que ya determine la existencia de la 'situación económica negativa' reveladora de concurrencia de causa económica.

La Sala considera que no es una comprensión adecuada, exigiéndose los requisitos que la jurisprudencia dictada al amparo de la legislación anterior a la Ley

35/2010, de 17 de septiembre, de reforma del mercado de trabajo, había establecido a la hora de definir que se daba ese tipo general (descrito entonces en los mismos términos, aunque carente de los ejemplos que ahora se precisan): que esas pérdidas no sean meramente coyunturales, tengan una cierta entidad y sean actuales, en el sentido de que

no sean pérdidas propias de una situación ya superada ( SSTS de 17-Sp-12 -2-, RCUD 578 y 596/2012 ); dicho de otra forma, que sean pérdidas significativas en el contexto de la empresa. Criterio mantenido tras la reforma efectuada por dicha Ley, en términos ya más semejantes a la redacción actual.

Que ello es así lo corrobora, por lo demás, el mismo desarrollo reglamentario efectuado por el R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, al establecer el tipo de documentación que ha de presentar la empresa para acreditar la existencia de causa económica, ya que exige la aportación de cuentas de los dos últimos ejercicios y del ejercicio en curso, en buena muestra de que se requiere el carácter actual y no coyuntural de las pérdidas (la exigencia de las cuentas del ejercicio penúltimo al año del despido colectivo no tiene sentido si únicamente importa comprobar la existencia de pérdidas del último año). Y la necesidad de aportar también la memoria del ejercicio y el informe de gestión de esos años no hay duda de que se vincula con la necesidad de conocer la explicación de los resultados del año, a fin de poder conocer la causa que las motiva y valorar, con ello, si es previsible o no que subsistan.

Estamos en condiciones de abordar si, en el caso de autos, concurre o no causa económica que justifica el despido colectivo litigioso.

D) La Sala considera que no tiene amparo por esta causa, debido a una doble razón: 1ª) no cabe considerar que concurre una situación económica negativa, pese a las pérdidas existentes en 2012 y dos primeros meses de 2013; 2ª) en todo caso, su invocación por la demandada se revela abusiva, en las circunstancias del caso. Lo explicamos.

Así, en cuanto al primer argumento, resulta capital comprender que la recurrente ha tenido beneficios tanto en 2010 como en 2011, produciéndose pérdidas únicamente en 2012 y en los dos primeros meses de 2013. Ahora bien, las de 2012 tienen una causa muy concreta y del todo episódica, como es la necesidad de hacer un ajuste contable del fondo de comercio que recoja el deterioro experimentado con ocasión de la absorción que ha realizado de varias sociedades en ese año. Deterioro que compensa sobradamente el nivel de las pérdidas sufridas antes de impuestos (alcanza un 35% más del valor de éstas), con lo que el resultado habría sido de significativos beneficios, de no

tener que hacerse ese reequilibrio del fondo de comercio. Se trata de una operación absolutamente puntual, razón por la que, en una empresa sujeta, en los dos años anteriores, a beneficios en valores en torno al 5-6% del importe neto de su cifra de negocios, que se hayan producido pérdidas en 2012 por un porcentaje similar y debido a esa singularísima causa, no permite configurar la existencia de una situación económica negativa. Conclusión que no se altera por los concretos resultados de los dos primeros meses de 2013, en los que si bien no se da esa causa circunstancial, se trata de un período extremadamente reducido para su adecuada valoración, como expresión de unas pérdidas significativas.

Respecto a la segunda razón, la extraemos del modo en que la propia demandada ha abordado el examen y búsqueda de solución para esas pérdidas, omitiendo todo análisis de FCC Ámbito SA desde una vertiente global (esto es, analizando la situación de sus diversos centros de trabajo, a fin de buscar sus causas y las medidas correctoras de los malos resultados alegados). No hay la más mínima referencia a esos otros centros ni propuesta de medida laboral en relación a ellos, pese a que, teóricamente, estamos ante un problema del conjunto de la empresa (sus pérdidas). Lo que sucede es que, en realidad, toda su memoria e informes técnicos ponen de manifiesto que el verdadero problema que quiere atajar no es ése, sino únicamente el que afecta al centro de Bedia, con su falta de rentabilidad y merma de facturación. Su ángulo de enfoque podría bastar, sin revelar ese uso abusivo, si las pérdidas de FCC Ámbito SA tuvieran como causa exclusiva las del centro de Bedia, pero no es así, ya que las únicas que ha tenido la empresa, limitadas al ejercicio de 2012, casi cuadruplican las de dicho centro (en este sentido, la Sala no asume la comparación carente de homogeneidad que hizo la demandada en juicio, al señalar que las pérdidas en Bedia eran casi el doble que las de FCC Ámbito, ya que compara resultados antes de impuestos en el caso del centro con los resultados de explotación de la empresa y no con los resultados antes de impuestos). Significamos con ello, que la misma posición empresarial en este despido pone de manifiesto que su problema no es de empresa, sino de centro, alegándose las pérdidas de aquélla, puramente ocasionales, como modo de aparentar la concurrencia de una causa económica que, en realidad, no le preocupa a FCC Ámbito SA más allá de los que tiene su centro vizcaíno. De ahí que plantee el despido colectivo únicamente para este centro, proponga un plan sólo para la viabilidad de éste y sea en relación al mismo (y no para otros de la empresa) para los que considera que han de tomarse medidas complementarias

En consecuencia, no es posible justificar el despido colectivo por las causas económicas alegadas.

OCTAVO.- Sobre la concurrencia o no de causas productivas en el centro de Bedia que justifican el despido colectivo

A) La demandada también funda el despido colectivo en la existencia de causas productivas que afectan al centro de Bedia, para lo que básicamente alega el descenso de facturación, que en su decisión final sustenta en el que se ha producido entre

2007 y 2012 (un 50%), si bien en la memoria inicial lo limitaba al generado entre 2010 y

2012 (6% en 2011 sobre 2010 y 10% en 2012 sobre 2010), con especial referencia al producido en los dos últimos trimestres de 2012 y, en cuanto a los dos primeros, en el que se habría dado de no haber tenido una operación singular (UTE Guzmán), llevada a cabo mediante subcontratación, generando una desocupación de mano de obra. A ello añade un problema de rentabilidad del centro, con un coste medio de la hora superior al precio medio de la hora facturada.

Los demandantes niegan que concurra causa productiva que justifique el despido colectivo efectuado. Sostiene que la plantilla ya se ha venido ajustando al descenso de facturación. Que el número de extinciones es desproporcionado, máxime teniendo en cuenta la próxima finalización de las jubilaciones parciales, hasta el punto de que no va a permitir atender la producción.

B) Otras de las causas que justifican el despido colectivo son las 'productivas', respecto a las cuales el art. 51.1 ET , en su párrafo tercero, nos dice que concurren 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Descripción que, en realidad, no define a esta causa sino únicamente el ámbito en el que opera, descrita en términos neutros, que literalmente puede abarcar tanto a cambios que generan en la empresa una necesidad de ajuste de aplantilla como de un incremento de la misma: un ejemplo, un aumento de producción es un cambio que se produce en la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado, pero fácilmente se comprende que no puede justificar un despido colectivo, ya que precisamente la empresa requerirá mayor mano de obra y no la extinción de contratos.

Ese defecto en la descripción de esta causa (que también se extiende a las causas técnicas y organizativas), encuentra remedio en su comprensión a la luz de la finalidad de la norma que pone de manifiesto el preámbulo de la ley y el convenio de la OIT ratificado por España, conforme a lo razonado antes para las causas económicas: ha de tratarse de cambios generados en ese concreto ámbito, que provoquen la necesidad de reajustar el volumen del empleo, precisándose, igualmente, esa conexión de funcionalidad entre las extinciones de contrato adoptadas y el problema productivo que la empresa trata de solucionar.

C) La Sala considera que, en el caso de autos, sólo concurre causa productiva para que la demandada reduzca la plantilla de su centro de Bedia en cuatro trabajadores, en conclusión que resumidamente deviene de las siguientes bases (que luego explicamos): 1) no es posible tomar en consideración circunstancias surgidas en el ámbito de la producción anteriores al año 2012, dado que en mayo de ese año ya se produjo un reajuste de plantilla por el descenso de facturación acontecido hasta 2011 inclusive; 2) en

2012 sólo se ha reducido la producción un 4% sobre la del año 2011, pero el dato

verdaderamente relevante, a estos efectos y dado que estamos ante extinciones de trabajadores en puestos de mano de obra directa, es el descenso de horas de producción por puesto de mano de obra directa de 2012 respecto a 2011, que ha sido de un 9%, lo que justifica un porcentaje similar de reducción de los puestos de mano de obra directa y equivale a cuatro puestos de trabajo menos; 3) no es posible ampliar el número de extinciones basándose en previsiones de reducciones futuras de producción ni en una falta de rentabilidad del centro que tiene, además, causa distinta, como tampoco reducir ese número o eliminarlo so pretexto de la próxima finalización de las jubilaciones parciales.

Conviene indicar, con carácter previo, que el hecho de que nuestro legislador configure el descenso de los ingresos ordinarios o ventas como una causa económica ( art. 51.1 ET ), no supone exclusión de su consideración como causa productiva, en tanto en cuanto el ámbito de análisis no sea el de la empresa en su conjunto, sino el de un centro o unidad productiva, que es cabalmente el enfoque dado por la demandada y se invoque no desde la vertiente de los resultados de la empresa sino del desajuste de mano de obra que provoca.

Sentado lo anterior, lo primero a indicar es que yerra la empresa al argumentar el despido colectivo en el descenso de producción del centro de Bedia producido no sólo en el año 2012 (respecto a 2011), sino en los que hubo en años precedentes (en la memoria parte de la que tuvo en 2010; en su decisión final, en 2007),

para lo que basta con advertir que en el reajuste de plantilla efectuado en junio de 2012 ya se tuvo en cuenta el descenso de facturación producido hasta 2011 inclusive en dicho centro de trabajo, lo que presupone que entonces la plantilla se ajustó en los términos precisos para hacer frente a esa causa productiva, sin que se haya acreditado y ni tan siquiera alegado que esa reestructuración no solventó la necesidad de adecuación de mano de obra que había generado. No hacerlo así supone una comparación carente de homogeneidad, que parte del equivocado presupuesto de considerar que el centro de Bedia tenía, el 27 de marzo de 2013, la plantilla con que afrontó en 2007 los 9.419.069 euros que produjo o, incluso, los 6.907.801 euros obtenidos en 2009, aparentando así una gigantesca desocupación que no es tal. La Sala considera que el descenso productivo a valorar para ver si permite o no fundar el despido colectivo litigioso es el que se ha producido en 2012 respecto a 2011. A este respecto, hemos de indicar que si bien el reajuste último se hizo en junio de 2012, el documento nº 18 de LAB (apartado 4.2 del mismo) revela que se valoró entonces el descenso de producción efectuado en 2011 respecto a años precedentes, lo cual nos lleva a tomar en consideración el que haya podido darse a partir del 1 de enero de 2012.

El segundo paso de nuestro razonamiento reside en comprobar que el descenso productivo en 2012 fue del 4% respecto a la producción del año 2011, como señala la demandada y ha quedado debidamente acreditado, lo cual se ofrece, inicialmente, como un dato descompensado con un reajuste de plantilla del 27% (16/58 puestos al 27 de marzo de 2013) como el que se configura con el despido litigioso. La demandada ha dado relevancia a un determinado extremo de su producción de 2012 como es la que tuvo por la UTE Guzmán, básicamente desarrollada mediante subcontratación (cuyo importe ascendió a 575.410 euros), como también el llamativo descenso del tercer y cuarto trimestre de 2012 respecto a los de 2011 (que vendría a ser de un 16% y un 30% respectivamente), pero, pero también los demandantes han hecho ver que en 2012 ha habido dos días y cinco horas más de huelga que en 2011 y que en la segunda parte del año dejaron de efectuar horas extraordinarias y el servicio 24 horas. La cuestión relativa a la UTE cabe considerarla como potencialmente relevante para ser tenida en cuenta como factor que presupone menor necesidad de mano de obra que si se hubiera acometido en su totalidad con trabajadores del centro de Bedia y no, básicamente (que no en su totalidad, como reconoció Don. Matías ), mediante subcontratación, pero con independencia de que técnicamente no supone una causa productiva sino organizativa (esa naturaleza tiene la decisión empresarial de acometer un trabajo productivo mediante mano de obra ajena a través de técnicas de externalización), la producción de 2012 sin la de esa UTE sería un

16% menor que la de 2011, lo que también muestra un desajuste notable con el porcentaje de reducción de la plantilla que implica el actual despido colectivo. En cuanto al mayor número de días de huelga su incidencia, a este respecto, cabe considerarla mínima (estaría

en torno al 1% de los días de trabajo), pero en cambio sí tienen notable relevancia la negativa de los trabajadores a realizar horas extraordinarias, mantenida en los últimos meses de 2012, a fin de conseguir sus objetivos en la negociación del convenio colectiva; la tiene, y muy decisiva, como de hecho se reconoce en la propia memoria por la demandada (pg. 24 de la misma), lo que precisamente explica ese descenso más acusado en la producción del último trimestre de 2012, respecto al mismo trimestre del año anterior, que en el tercero.

Ahora bien, lo verdaderamente relevante en relación a ese descenso de producción (tomemos como tal el 4% o el 16%), de cara a justificar un despido colectivo de personal operativo (como es el caso), no es la variación de ese dato, sino la del número de horas de producción por puesto de mano de obra directa, que alcanza el 9% o el 10% (según se valore el total de horas y puestos, o, como parece más acertado, se excluyan los de la contrata del Metro y UTE Guzmán), ya que es el dato que mide el modo en que repercute en la necesidad de mano de obra. Porcentajes que, aplicados al número de puestos de mano de obra directa afectos a esos parámetros (50 si el total; 43 si excluimos a los de la contrata del Metro), vendría a revelar que su incidencia se traduce en la necesidad de suprimir cuatro puestos de trabajo (y no los dieciséis adoptados), que resulta un número claramente desproporcionado con esa concreta reducción.

No hay razones para extender el número de extinciones más allá del expuesto: a) no lo es la previsión empresarial (pg. 24 de la memoria) de rechazar, en el futuro, trabajos que se vienen realizando y se consideran no rentables, ya que las extinciones contractuales por causas empresariales han de basarse en causas ya acontecidas y no en proyectos futuros, y, por lo demás, casa mal con la previsión de producción que recoge la memoria para el año 2013, manteniendo el nivel de la de 2012; b) tampoco se justifica por las pérdidas que tiene el centro de Bedia, ya que su origen es, fundamentalmente, otro (coste de la hora superior al precio de la hora facturada), para lo cual la empresa contempla soluciones de otro tipo (ajustes salariales y flexibilidad horaria); 3) menos aún cabe ampararlo en el descenso en el número de clientes o en el de pedidos, ya que no son los que revelan la evolución de la producción (puede aumentar con menos clientes o menos pedidos) ni tampoco son expresivos de un desajuste de mano de obra vinculado a la producción.

Tampoco permite reducirlo el hecho de que existan seis trabajadores parcialmente jubilados que cumplirán la edad ordinaria de jubilación en el corriente año (uno), 2014 (tres) y 2015 (dos), ya que no consta si sus relevistas están vinculados o no

con contratos temporales o indefinidos (como es posible: art. 12.7.b ET ), y, al menos en cinco de ellos, hay suficiente distancia temporal como para no poder tomarlo en cuenta.

NOVENO.- Sobre la calificación final del despido y efectos inherentes

Cuanto se ha expuesto conduce a estimar que no concurre causa económica para justificar el despido colectivo, pero sí productiva, aunque únicamente para la extinción de cuatro contratos de trabajo, pero no para los restantes, por lo que debemos declararlo ajustado a derecho respecto a esas cuatro extinciones y no ajustada a derecho para los otros doce afectados, conforme a lo dispuesto en el art. 124.11 LJS.

En cuanto a los concretos trabajadores cuya extinción se considera justificada, la Sala considera que debe ser la demandada quien los determine, de entre los ya afectados, pero bien entendido que aplicando el criterio de menor antigüedad en el caso de haber más de uno de la misma categoría.

DECIMO.- Sobre la incomparecencia del comité de empresa

Tal circunstancia determina que debamos tenerle por desistido de su demanda (art. 83.2 LJS).

Fallo

1º) Se estima, en parte, la demanda de impugnación colectiva de despido colectivo interpuesta por la representación legal de LAB y ELA, frente a FCC Ámbito SA, en el que también ha intervenido el Ministerio Fiscal, declarando ajustado a derecho el despido colectivo adoptado por dicha empresa el 10 de mayo de 2013 en cuanto extingue cuatro contratos de trabajo y no ajustado a derecho en cuanto a las otras doce extinciones, correspondiendo a la demandada la determinación de unos y otros, de entre los afectados y siguiendo el criterio de menor antigüedad en la empresa dentro de los de la misma categoría.

2º) Se tiene por desistido de la demanda al comité de empresa del centro de trabajo de Bedia de FCC Ámbito SA.

Notifíquese a las partes, al Ministerio Fiscal, a los trabajadores afectados por dicho despido que hayan comunicado a esta Sala un domicilio a efectos de notificaciones, a la autoridad laboral y a la entidad gestora de la prestación por desempleo informándoles de que no es firme, pudiendo interponer Recurso de Casación en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario que podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de

600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número

4699-0000-66-0014/13

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta

4699-0000-66-0014/13

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.