Sentencia Social Nº 1334/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3266/2005 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

6

M.E.

SENTENCIA NÚM. 1334/06

Sec 2ª

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a TRES DE MAYO DE DOS MIL SEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3266/05, interpuesto por MUTUA MIDAT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE MOTRIL en fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005 en Autos núm. 219/05, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marcelina en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA MIDAT, Y AGRICOLA MOLVICEÑA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005 , por la que debo estimar y estimo la demanda formulada por Da. Marcelina , frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nO 4 y AGRÍCOLA MOLVICEÑA SL y declaro que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con derecho a prestación consistente en una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora por un total de 17.618,40, condenado a MUTUA MIDAT e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración ya MUTUA MIDAT al pago de la prestación indicada, sin perjuicio de las responsabilidades del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL derivadas tanto respecto de su obligación de efectuar el efectivo abono de la pensión a la demandante, como de su condición de sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Se absuelve a la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y a AGRÍCOLA MOLVICEÑA SL.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante y sobre el accidente sufrido por la demandante y los tratamientos recibidos:

1. La actora nacida el 2-8-1959, figura afiliada al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena.

11. La profesión habitual de la actora es la de Agricultora, siendo sus funciones la de limpieza, plantar y recoger frutos, quitar tallos, cargar camiones y transporte manual de cargas.

111-. La actora sumó accidente de trabajo que le ocasionó fractura de la cabeza del radio izquierdo. Fue tratada quirúrgicamente extirpándole la cabeza del radio por conminución, realizando tratamiento rehabilitador desde diciembre 2003 a junio de 2004.

IV-. Fue dada de alta, en fecha 19-11-2004, por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual, si bien con la existencia de secuelas.

SEGUNDO. Tramitación de expediente administrativo:

1. Mutua Midat inició, en diciembre de 2004, expediente proponiendo la declaración de la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

11. El 2-2-2005, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Fractura conminuta de cabeza de radio izquierdo, valvulopatía reumática compensada". Entendiendo que dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "Refiere dolor en codo izquierdo que se irradia al todo el brazo y aumenta con los esfuerzos, presenta calcificación a nivel de la vertiente izquierda de la articulación, osteopenia en carpo izquierdo, estando la movilidad limitada en 20° a la extensión, en 20° a la flexión y en 50% a la pronosupinación, disminución moderada de fuerza, siendo las mediciones perimetrales similares en ambos miembros superiores, debe evitar sobrecargas intensas en codo izquierdo", proponiendo que se declare a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo n° 73 de la Orden de 5 de abril de 1974 en la cuantía de 685,15 €.

111. El 10-2-2005, por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, elevó a definitiva la propuesta y declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo nO 73 de la Orden de 5 de abril de 1974 en la cuantía de 685,15 €.

TERCERO. Circunstancias clínicas:

1. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, la actora presenta las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Fractura conminuta de cabeza de radio izquierdo, presentando calcificación a nivel de la vertiente izquierda de la articulación, osteopenia en carpo izquierdo, 10 que provoca perdida de movilidad de en 200 a la extensión, en 200 a la flexión y en 50% a la prono supinación, dolor en codo izquierdo que se irradia al todo el brazo y aumenta con los esfuerzos, disminución moderada de fuerza, siendo las mediciones perimetrales similares en ambos miembros superiores, debe evitar sobrecargas intensas en codo izquierdo".

CUARTO. Base reguladora:

La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente parcial solicitada es de 734,10 € mensuales.

QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa:

En fecha 4-5-2005, la actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestima por resolución de fecha 28-3-2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA MIDAT , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita que se suprima del hecho probado tercero la frase "...dolor en codo izquierdo que se irradia a todo el brazo y aumenta con el esfuerzo..." y se incorpore al mismo que "...lo que representa una limitación de la movilidad global en codo izquierdo inferior al 50%..". A la exclusión pretendida no puede acogerse por no existir documento o pericial que demuestre el error del Juzgador, así sustentada la modificación en la pericial del Dr. Aurelio , este no niega dicha existencia del dolor, sino que expresamente manifiesta que "puede haber dolor", por lo que no es medio de prueba adecuado para solicitar la supresión de la mencionada frase. Si procede acoger la adicción solicitada por responder al contenido del informe pericial, ratificado en juicio.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del At. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega en el presente recurso por La Mutua recurrente que en la Sentencia de instancia, al mantener la declaración de que el actor esta afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, se vulnera el apartado 1º del art. 136 y el apartado 3º del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción por inaplicación del art.150 de la citada ley en relación con el nº. 73 .izq. del baremo anexo de la Orden Ministerial de 5 de abril de 1.974, actualizado por la O.M. de 16 de enero de 1991. El examen de tal motivo pasa por recordar que según la sentencia de instancia, la perdida de movilidad en ningún caso justifican por si misma la petición formulada por el demandante, justificación que si se obtiene de la existencia de dolor en codo izquierdo que se irradia a todo el brazo y aumenta con los esfuerzos, disminución moderada de fuerza, teniendo contraindicada las sobrecargas intensa en codo izquierdo, lesión que debe considerarse determinante para apreciar una disminución en el rendimiento del mismo en el grado reconocido, visto la profesión agrícola de la actora, donde es necesario los constantes esfuerzos, lo que es encuadrable en las previsiones de la norma que se cita por quien recurre, en la que se define la invalidez permanente parcial como aquella de la que se genera una disminución de rendimiento para el trabajador igual o superior al 33%, y ante esta conclusión, se impone desestimar el recurso formalizado y confirmar la Sentencia contra la que se dirige.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE MOTRIL en fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005 , en Autos seguidos a instancia de Marcelina en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA MIDAT, Y AGRICOLA MOLVICEÑA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.3266/05 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal( Código 4052), calle Reyes Católicos nº 36 , de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.