Sentencia Social Nº 1334/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1273/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01334/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101314, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001273 /2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: LEGONZA, S.L.

Recurrido/s: INSS, Juan Alberto , PROMOCIONES VILLALEGRE, S.L. , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000827

/2005

SENTENCIA Nº: 1334/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a treinta de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1273/2006, formalizado por el Letrado BELEN FRAGA FERNANDEZ, en nombre y representación de LEGONZA, S.L., contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 827/2005, seguidos a instancia de LEGONZA, S.L. frente a INSS, Juan Alberto , PROMOCIONES VILLALEGRE, S.L., TGSS, parte demandada representada por el letrado LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LORENA SANTIAGO MARTINEZ, MARÍA AGUSTINA GARCÍA SUÁREZ, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de enero de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador Juan Alberto , fue contratado por la empresa Legonza con la categoría profesional de Peón, quien a su vez fue contratada por la empresa Promociones Villalegre S.L., contratista principal, para la realización de los trabajos de mano de obra de albañilería, solados y alicatados en una obra en construcción sita en el nº 11 de la calle Libertad de Avilés.

2º.- El 24 de septiembre de 2003, a las 8,30 horas el trabajador se encontraba en la obra en construcción cuando su inmediato superior (Oficial), empleado de Legonza, Felix , le ordenó que colocara correctamente la plomada que sirve de línea guía situada en la fachada del edificio; para ello tenía que desengancharla de la marquesina donde quedó atrapada a la altura del primer piso de la construcción. Para ello, el trabajador se situó en el antepecho del balcón del primer piso e intentó alcanzarla, apoyándose en una placa de mecano situada un metro más abajo, resbaló y cayó sobre uno de los tableros de aglomerado de la marquesina que se rompió y dio con el trabajador en la calle desde una altura de cinco metros. A consecuencia de este accidente tiene reconocida una incapacidad permanente total.

3º.- En el momento en que sucedieron los hechos se encontraba también en la obra otro Oficial, Baltasar . Ninguno de los oficiales le dio instrucciones sobre como llevar a cabo la orden, percatándose del accidente al oír la caída.

4º.- El trabajador accidentado tenía una antigüedad de 3 años en la empresa. Había recibido formación en materia de Prevención de riesgos laborales. En el momento del accidente no llevaba arnés anticaídas ni existía en la obra.

5º.- La marquesina fue instalada por Promociones Villalegre y estaba formada por unos tablones de aglomerado de 2,5 m de largo, por 60 cm de ancho y 2 cm de grosor, que se deterioran por la humedad. Tenía por finalidad evitar que cayeran cascotes a la calle. No se limpió mientras duró la obra.

6º.- La Inspección de trabajo levantó Acta de Infracción nº 828/2004, el 26 de agosto de ese año en la que se propone una sanción por dos infracciones graves en su grado mínimo y el recargo en un 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social con la responsabilidad solidaria de Legonza y Promociones Villalegre SL. Se dictó resolución por el Inss, el 2 de junio de 2005 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia del recargo de todas las prestaciones en un 50% con cargo a ambas empresas solidariamente. En tiempo y forma las mismas presentaron reclamación previa que fueron desestimadas por resolución de 13 de octubre. Las demandas se interpusieron el 26 de octubre y el 30 de noviembre y fueron acumuladas por Auto de 5 de enero de 2006 .

7º.- La empresa Legonza dispone de un Plan de seguridad para la obra en la que ocurrió el accidente. En él se prevé, para los trabajos de albañilería, enfoscados y revestimientos, como riesgos más frecuentes, la caída al mismo y a distinto nivel y entre el equipo de protección, individual figura el cinturón de seguridad tipo arnés.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima las demandas interpuestas por las empresas LEGONZA S.L. Y PROMOCIONES VILLALEGRE S.L en impugnación del recargo de prestaciones que le fue impuesto en cuantía del 50% recargo que se basa en las lesiones sufridas por el trabajador de la empresa primera don Juan Alberto ocurrido el día 24 de septiembre de 2003 cuando procedía a corregir la plomada situada en la fachada exterior de un edificio en construcción a la altura del primer piso; lesiones que determinaron el posterior reconocimiento de una Invalidez Permanente Total se interpone por la citada demandante empresa LEGONZA S.L. el presente recurso de suplicación. Por la otra empresa demandante no se impugna la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso y al amparo del artículo 191 letra b) de la Ley Procedimiento Laboral se solicita la revisión de los hechos declarados probados que figuran con los ordinales, Cuarto y Sexto, para que se completen con las adicciones que se proponen en el escrito de formalización del recurso y ello en base a los documentos que se indican. La Sala considera relevante para la resolución del litigio la modificación interesada del hecho Cuarto, porque del expediente administrativo se deriva la circunstancia que se alega; en consecuencia al citado hecho se añada: "al trabajador accidentado en el momento de suscribir su contrato se le entregaron los equipos individuales de protección entre los que se incluía el arnés anticaida"; no se acepta por irrelevante la revisión del hecho sexto.

TERCERO.- Con base al artículo 191 letra c) de la citada Ley Procedimiento Laboral la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 42.2. y .3 y 44.2 de la misma ley 30/1992 al estimar que se ha producido la caducidad del expediente administrativo al haberse dictado la resolución administrativa trascurridos más de los 135 días previstos en esas normas para dictar resolución. Debe rechazarse el motivo en cuanto se refiere a defectos en la tramitación del expediente y que fueron denunciados en la demanda y rechazados en la sentencia que se impugna. La esgrimida caducidad debe de ser rechazada si tenemos en cuenta que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva como título Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se encuentra enclavado en el Capítulo III de la citada Ley, dedicado a la Acción Protectora de la Seguridad Social, y más concretamente en la Sección Segunda de dicho Capítulo, regulador del Régimen General de las Prestaciones; de ello cabe deducir a priori que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que parece razonable afirmar que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003 (RJ 20047591 ), en la que se dice que "cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes", de donde se sigue que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de Enero ), que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , dirigido a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado. Tampoco le es aplicable el Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo , que rige el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, sin que la existencia del artículo 27 , relativo al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, desvirtúe la conclusión expuesta y determine la operatividad del precepto 20.3 del referido texto normativo, y ello fundamentalmente y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de Octubre de 2004 , porque "toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción".

De otro lado, prosigue la precitada Sentencia,

"la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio. El artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ), que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador".

CUARTO.- Consecuentemente con lo razonado al tratarse de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la Ley General de la Seguridad Social para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto estudiado, de ahí que la falta de expresa Resolución en el reiterado plazo de 135 días tan solo ha de habilitar el inicio de la vía judicial, tras la interposición de la previa y preceptiva reclamación previa, sin que ello pueda sin mas privar de eficacia la Resolución administrativa tardía declarativa del recargo prestacional.

QUINTO.- Se denuncian así mismo, en otros dos motivos, la indebida aplicación del artículo 123. 1 y del mismo artículo 123.1 en relación con los artículos 5 y 19 del Estatuto de los Trabajadores de los Trabajadores y 12,16 letra b) del Texto Refundido de de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La empresa, como ha reiterado en la instancia, afirma que no ha incurrido en infracción alguna y que las lesiones del trabajador fueron debido a causas ajenas a la misma que en su momento adoptó las previsiones necesarias para evitarlo; en concreto considera que tuvieron su causa en la conducta imprudente del trabajador al no hacer uso del arnés que tenía a su disposición. La Sala, en base a la modificación del hecho cuarto acordada considera que en la producción del accidente ha tenido influencia la conducta del trabajador, pero que tal conducta -no poner el arnés que se le había facilitado- no excluye la responsabilidad de la empresa que debió vigilar el cumplimiento de la norma de seguridad que impone su empleo. En consecuencia la conducta del trabajador debe repercutir no en la exención de responsabilidad de la empresa, sino en la graduación de la extensión de la responsabilidad que se estima debe fijarse en el 30% lo que implica la estimación de la petición subsidiaria de la empresa recurrente y en tal sentido debe revocarse la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LEGONZA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo dictada en los autos seguidos a su instancia sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Juan Alberto y en consecuencia revocamos la resolución impugnada en el único sentido de fijar el porcentaje de recargo de prestaciones en el 30% manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.