Sentencia Social Nº 1334/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3351/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

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N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1334/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3351/07, interpuesto por Alfredo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 20 de julio de 2007 en Autos núm. 815/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación sobre DESEMPLEO contra Alfredo Y Franco y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2007 , por la que se estimaba la demanda interpuesta, declarando a la empresa responsable del abono de las prestaciones por desempleo percibidas por el codemandado, por importe de 1.808,28 euros, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social, por importe de 722 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Franco y la empresa Domingo Navarrete Martínez han celebrado contratos de duración determinada durante los cuatro años anteriores a la solicitud de prestación de desempleo por parte del codemandado.

Los periodos trabajados en los cuatro años anteriores. a la solicitud de prestaciones fueron cuatro contratos de obra o servicio determinado que comprenden los periodos que van del 24-IX-02 al 30-VIII-03, del l0-X-03 al 7-IX-04, del 21-X-04 al 6-IX-05, y del 13-X-05 al 14-IX-06.

Como consecuencia del cese del trabajador tras la finalización de estos contratos temporales el mismo ha percibido la cantidad de 1.808,28 € en concepto de prestación por desempleo, las cuales se detallan en el Hecho Primero de la demanda, que se da aquí por reproducido. Asimismo, la Entidad Gestora ha realizado cotizaciones a la Seguridad Social por importe de 722 €.

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en informe emitido el 24- V -07, sostiene que el trabajador es realmente indefinido, y no fijo discontinuo, como sostiene la empresa demandada, por lo que requiere a la empresa a fin de que proceda a convertir al trabajador en indefinido.

TERCERO.- Se reclaman por la Entidad Gestora las prestaciones y cotizaciones realizadas por la misma.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alfredo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandada la sentencia del Juzgado de lo Social que estimando la demanda del Servicio Pública de Empleo Estatal, la condenó al abono de cantidades; funda el recurso en los motivos descritos en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral .

En cuanto al primero, revisión de hechos probados, hemos dicho en general para su admisión: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En concreto, la modificación de parte de los hechos primero y segundo, así como la adición de uno nuevo; refiriéndonos al primero, quiere que en el párrafo tercero se sustituya la cifra de 722 euros por la de 426 euros, fundándose en la concreción y rectificación de la demanda realizada por la actora en ese concreto extremo; vista el acta, procede su admisión, debiendo constar en dicho párrafo la segunda cantidad, 426, y no la primera, 722.

Por lo que se refiere al hecho segundo, pretende en el primer añadido que contiene en el primer párrafo del submotivo y que va referido a la razón por la cual la Inspección requirió a la demandada para considerarla como fijo discontinuo; más que un hecho, supone un texto con razonamiento, una explicación del porqué dicha actitud de la Inspección, por lo que es lugar inapropiado para hacerlo constar; luego quiere la adición de que la empresa "cumpliendo el requerimiento y cotizando por dichos periodos" el requerimiento que consta en el folio que cita es incorrecto como el texto que se quiere incorporar, tanto en ese extremo concreto como en el de la cotización, sin perjuicio de lo dicho y se dirá; procede su denegación.

Por último, se quiere se añada un cuarto hecho probado para hacer constar que "la actividad de la empresa es la de transporte de mercancías por carretera, internacional y nacional"; visto el folio que indica 37 de las actuaciones, consta lo primero pero no lo segundo, "internacional y nacional", por lo que se añadirá un hecho cuarto con el siguiente texto: "La actividad de la empresa es la de transporte de mercancías".

SEGUNDO.- En fase de aplicación del derecho a que nos lleva el motivo fundado en la letra c), infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se estima aplicación incorrecta del 145 bis 1 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que cita sobre el fraude de ley.

Ello no se ha producido, aunque la sentencia emplea el sustantivo de indicios, el fraude no se ha impuesto sino que se ha razonado como probado, la Inspección "observa que el trabajador ha prestado sus servicios en periodos de tiempo distintos a los que se consideran habituales en campaña de manipulado de frutas y hortalizas", campaña que supone luego su transporte en camiones, actividad que realizaba el trabajador; no se ha probado transportes de otras mercancías ni trayectos realizados en otras épocas distintas a aquéllas; es más, el propio recurrente reconoció la diferencia contractual y, en consecuencia, actuó reconociendo al trabajador como fijo discontinuo y no por duración determinada específicamente.

El recurso debe desestimarse en la primera pretensión revocatoria pues, es cierto, que se trata de trabajador fijo discontinuo, pero después de los hechos en los que se basa la demanda y condena.

También en la subsidiaria, pues no se ha pedido la modificación fáctica al respecto, solo la pretensión de 426 euros que debe fijarse en el segundo extremo de la condena.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Alfredo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 20 de julio de 2007 , en Autos seguidos a instancia de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación sobre DESEMPLEO contra Alfredo Y Franco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, salvo en el abono de las cotizaciones a la SS que quedan fijadas en 426 euros, en lo que estimamos, en parte el recurso, con devolución del depósito correspondiente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.