Sentencia Social Nº 1335/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 757/2013

Sentencia Nº 1335/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a once de julio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dimas sobre Despido Objetivo individual siendo demandado VISIT LACALA S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Febrero de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Dimas empezó a trabajar el 2 de octubre de 2003 para la empresa Ranchos Reunidos SA con la categoría de administrador de relaciones con los clientes, en un primer momento con un contrato temporal y posteriormente convirtiendo el mismo en indefinido a tiempo completo.

2º.- El 14 de febrero de 2008 el actor pasar a formar parte de la empresa Visit Lacala SL por subrogación con todos los derechos y obligaciones que mantenía con la empresa Ranchos Reunidos SA a partir de uno de junio de 2007 respetándose su antigüedad y categoría. Permanece desde esa fecha en las citadas condiciones siendo su salario mensual el de 2.390,52 euros pagas extras incluídas.

3º.-El 12 de julio de 2012 la empresa le entrega carta de despido por causas objetivas de índole organizativas, técnicas y económicas con entrega simultánea de la indemnización de 15.345,49 euros y 1.309,92 de salarios de preaviso, que por su extensión se da por reproducidas y que obra en los folios 6 a 8 de las actuaciones.

Se argumenta como causa organizativa la desaparición de la categoría de 'administrador de relaciones con los clientes' que pasarían a ser asumidas por la propia dirección de la empresa ante la disminución de clientes, como técnicas la implantación de un nuevo sistema de trabajo en comercialización de clientes y como económicas la existencia de pérdidas en el año 2011 por importe de 31.334,24 euros, que es extensible además al resto de empresas que forman parte del grupo mercantil.

4º.-Visit Lacala SL arrastra en las dos últimas anualidades unos resultados de ejercicios negativos, obteniendo pérdidas en el año 2010 de 19.062,54 euros y en el año 2011 de 31.334,24 euros.

Del año 2012 se dispone las autoliquidaciones mensuales de Iva que en los siete primeros meses de 2012 arroja una base imponible en el iva devengado de 384.271,26 euros , inferior a la base imponible del iva devengado de los siete primeros meses de 2011 que ascienden a a 399.761 euros.

Fruto de la situación de pérdidas la empresa a través de la Directora Comercial y Marketing decide reorganizar la estrategia de ventas y marketing, y las funciones del actor pasan a desarrollarse como e commerce, para lo que se precisa conocimiento además de contenidos web, marketing on line, diseño web, gestión de contenidos web. El actor que hasta ese momento se encargaba de funciones de administrador de relaciones con clientes carecía de conocimientos de e commerce. Por ello se procedió al despido por causas objetivas del mismo y a la contratación de otro trabajador que efectúa, además de las funciones de crm que tenía el actor, la de E- commerce.

5º.- El 6 de septiembre de 2012 D. Feliciano , administrador único de Visit Lacala SA, y consejero delegado de FBD Property and Leisure grupo mercantil en el que se encuadra la primera, remite e mail a todos los trabajadores señalando que en los últimos cuatro meses habían cambiado la imagen corporativa de la empresa, confeccionando nuevo organigrama y mejorando estructuras, contratando nuevos empleados de ventas y marketing, nuevos enfoques de ventas y precios, etc, obteniendo en el verano los mejores resultados de los últimos tres años.

6º.- El actor no es, ni ha sido, representante de los trabajadores.

7º.-Se cumplió el trámite de conciliación previa el 24 de agosto de 2012 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Dimas , prestaba servicios laborales para la entidad demandada VISIT LACALA S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 12.07.2012, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos en ese mismo día por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se revoque la sentencia dictada y se declare la improcedencia de la extinción contractual.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así la modificación del contenido del hecho probado cuarto, a fin de suprimir en el mismo la mención que indica contenida en su párrafo tercero.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, y ello preferentemente por no resultar de manera inequívoca del documento que invoca en sustento de su pretensión el proscrito error del Juzgador al tiempo de valorar la prueba y fijar los hechos probados resultantes de la misma. Y si lo anterior no fuera bastante, resulta que la doctrina judicial vigente - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - no solo reseña que '... la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...', sino que acto seguido es tajante al tiempo de dictaminar que '... la mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...', siendo que en el caso de autos la revisión interesada por el recurrente no solo se sustenta en el mismo documento ya valorado por el Juzgado, sino que además se incide en que el mismo no contiene los elementos precisos para sustentar el contenido del hecho probado combatido, lo que conforme a lo citado no podrá ser avalado en la presente resolución.

TERCERO.-Finalmente la parte demandante denuncia, a través de tres motivos de suplicación esgrimidos con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 52.c ) y 53 - apartados 1 º y 4º- del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina judicial que cita contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03.11.1982 , 10.03.1986 , 20.10.2005 y 23.01.2007 .

Sostiene en ello que el despido llevado a efecto por la demandada no encuentra amparo normativo en los preceptos y en la doctrina judicial que se denuncia infringida, por cuanto: 1.- las circunstancias organizativas y causas económicas invocadas en la carta de despido son inhábiles para sustentar la decisión empresarial ahora contrariada, máxime al formar parte la demandada de un grupo de empresas, por lo que la situación económica a tener presente habría de ser la del grupo en conjunto, y no sesgadamente la de la empresa aquí demandada; 2.- y consecuencia de lo anterior, por no responder la extinción contractual ahora contrariada a causa económica y/o organizativa real, no concurriendo la preceptiva necesariedad de la medida empresarial adoptada ni su conexión con las dificultades económicas y causas organizativas que se invocaron como sustentadoras de la misma.

Viene para ello el recurrente a verificar una serie de argumentos en su escrito de recurso que en gran medida han de ser compartidos por la Sala, cuando del contenido de las presentes actuaciones -y en los términos que constan en los inalterados hechos probados de la sentencia- no constan sobradamente acreditados datos fidedignos de los que inferir, ni indiciariamente, la real concurrencia de los parámetros normativamente exigidos en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores para la viabilidad de la medida extintiva adoptada.

En tal sentido, significativo resulta que por parte de la entidad demandada se sustenta el despido del actor tanto en causas económicas como en causas organizativas y productivas. En relación a las primeras -que son las que de manera más extensa y prioritaria se invocan en la carta de despido- se alude a la deficitaria situación económica de la empresa como sustentadora de las mismas, aludiendo igualmente a las pérdidas que vienen arrastrando otras entidades del mismo grupo empresarial -página 2ª de la carta, obrante al folio 7 de las actuaciones-, y ante ello, a falta de otros condicionantes resultantes de los inalterados hechos probados de la sentencia, habrá de compartirse el alegato del recurrente que sustenta en la doctrina judicial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23.01.2007 , por cuanto constando en la carta de despido que la entidad ahora demandada forma parte de un grupo empresarial -se indica en el hecho probado quinto que se denomina FBD PROPERTY AND LEISURE-, y que ha venido prestando servicios de manera habitual para otras sociedades del mismo grupo, era preciso en autos acreditar las pérdidas económicas alegadas respecto de todas las entidades del grupo, sin que resulte suficiente con acreditarlas solamente en relación a la empleadora del trabajador. Y ante ello, resulta de los hechos probados de la sentencia que no solamente en los mismos nada se detalla en cuanto a eventuales pérdidas económicas de otras entidades del mismo grupo, sino que más allá se indica -hecho probado quinto- que por parte del Consejero Delegado del grupo empresarial se hacía constar que fruto de los cambios organizativos y en las estrategias de producción adoptados se habían obtenido ese verano -se recuerda, el mismo en que fue despedido el actor- '...los mejores resultados de los últimos tres años...'.

Y a la vista de lo citado, difícilmente puede entenderse en autos concurrente la causa económica invocada por la empresa como justificativa del despido del actor, lo que habría de conllevar por sí la improcedencia del despido de que fue objeto.

CUARTO.-Pero si lo anterior no fuera bastante, igualmente ha de compartirse la censura jurídica esgrimida por el recurrente cuando no puede entenderse concurrente en autos ninguna de las causas previstas en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en que se sustenta por la empresa el despido del actor.

Como se reseñó, la empresa justificaba el despido del mismo en la deficitaria situación económica de la empresa, y junto a ello en razones de índole organizativo y productivo, derivadas de la necesidad de operar cambios en sus estrategias comerciales y productivas. En tal sentido, se indicaba que iba a ser suprimido el puesto de trabajo que ocupaba el actor consistente en 'administrador de relaciones con los clientes', siendo asumidas correlativamente tales funciones por la dirección de la empresa; y además se hacía constar que se iba a implantar un nuevo sistema de trabajo en la comercialización de los clientes, conforme a lo cual indica la sentencia -hecho probado cuarto párrafo 3º- que tales funciones que hasta la fecha desplegaba el actor iban a realizarse como e-commerce, para lo que eran precisos conocimientos adicionales de contenidos web, marketing on line, diseño web y gestión de contenidos web.

Pero ahora bien, no obstante lo que indicó la empresa en la carta de despido, y lejos de proceder a la amortización del puesto de trabajo del actor, lo que realmente procedió fue a simplemente sustituir a la persona del mismo por la de otro empleado de nueva contratación al que se le consideraba más capacitado para desplegar tales cometidos, manteniendo consecuentemente el mismo puesto de trabajo que ocupaba en el que, simple y llanamente, se introdujeron una serie de innovaciones de carácter tecnológico que indica la sentencia eran entonces desconocidas para el demandante. Y ante ello, entendemos que la actuación de la demandada, lejos de encontrar amparo alguno en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , habría de haberse visto encauzada en los parámetros que indica el artículo 52.b) del Estatuto de los Trabajadores , que en su redacción vigente a la fecha del despido dictaminaba que el contrato de trabajo podría verse extinguido '...por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación...'.

Y en el caso de autos, ni se a alegado por la empresa ni evidentemente consta probado que ésta, con anterioridad al despido del actor, hubiera procedido siquiera a ofertarle un curso de formación sobre e-commerce, ni mucho menos que el despido hubiera sido adoptado transcurrido el plazo mínimo indicado en el precepto anteriormente transcrito. Y si a lo anterior añadimos -en los términos antepuestos- que la causa organizativa invocada es completamente irreal, al no desaparecer el puesto de trabajo del actor sino simplemente sustituir al mismo por otra persona de nueva contratación; y que la causa económica esgrimida no consta acreditada, es patente en autos que el despido del actor no puede sino ser catalogado como improcedente, con los efectos legales de ello derivados.

QUINTO.-A la vista de todo lo anteriormente expuesto, a modo de colofón, la estimación de los motivos de recurso anteriormente aludidos ha de implicar que la sentencia de instancia haya de ser revocada, declarando consecuentemente la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condenando a la entidad demandada a soportar las consecuencias de ello derivadas, y en ello a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir -a razón de 78,59 euros diarios- desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que en relación a las indemnizaciones por despido improcedente establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, y figurando una antigüedad laboral del actor desde el día 02.10.2003, resulta que desde esa fecha y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que equivaliendo a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal período a 8 años y 5 meses -del 02.10.2003 al 02.03.2012-, la cantidad correspondiente alcanza los 29.766,84 euros. Y por lo que atañe al segundo período, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 5 meses -del 2 de marzo al 2 de agosto de 2012-, por lo que su importe alcanza los 1.080,61 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 30.847,45 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por D. Dimas frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 27.02.2013 , en sus autos número 779/2012 seguidos a instancias del aquí recurrente frente a la entidad VISIT LACALA S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida, a los efectos de estimar la demanda formulada por D. Dimas rectora de las presentes actuaciones y calificar de improcedente el despido de que fue objeto en fecha 12.07.2012, condenando consecuencia de ello a la empresa demandada VISIT LACALA S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir a razón de 78,59 euros diarios desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de servicios transcurrido desde el 02.10.2003 al 02.03.2012, y de 33 días de salario por año por el tiempo transcurrido desde el 02.03.2012 al 02.08.2012, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, cifrada en la suma de 30.847,45 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.