Sentencia Social Nº 1336/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2005 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

5/05 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, cinco de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000005 /2005 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Valentín y por DON Luis María, en reclamación de ALTA/BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL siendo demandado el Instituto Social de la Marina y la empresa "GALIGRAIN S.A." y "CEFERINO NOGUEIRA S.A.", en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 408/03 sentencia con fecha veintisiete de septiembre de dos mil uno por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Los actores prestan servicios para la empresa AUTORIDAD PORTUARIA de La Coruña con las categorías y en los períodos siguientes: Los actores vienen prestando servicios por cuenta ajena para la Autoridad Portuaria de A Coruña, desde las fechas que a continuación se indican y con las categorías profesionales que se señalan:

EMPRESA CATEGORIA PERÍODO

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 01-07-99 a 31-03-00

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 04-10-00 a 19-06-02

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 21-06-02 a la fecha

CEFERINO NOGUEIRA EST/AMANT. 01-04-00 a 30-09-00

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 08-06-99 a 07-03-00

GALIGRAIN SA ESTJAMANT. 08-09-00 a 16-09-00

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 22-09-00 a 03-10-00

GALIGRAIN SA EST./AMANT. 09-10-00 a la fecha

CEFERINO NOGUEIRA EST./AMANT. 08-03-00 a 07-09-00

Segundo.- Las empresas citadas realizan actividades de estiba y desestiba en el Puerto de La Coruña. Tercero.- Las funciones de los actores se encuadran dentro de la actividad de Estiba y Desestiba. Cuarto.- Solicitada la inclusión de los actores en el Régimen Especial del Mar como consecuencia de la actividad señalada, en fecha 26 de febrero de 2.003, es denegada por no acreditar que en el momento de establecerse su contrato figurase inscrito en los censos gestionados por la OTP y no constar acreditado que las labores portuarias de estiba y desestiba que afirma realizar lo sean a través de una empresa estibadora. La empresa viene cotizando por los actores al Régimen General de la Seguridad Social".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada estimo la demanda formulada por D. Valentín Y D. Luis María y declaro que los periodos cotizados al Régimen General por las empresas señaladas en el hecho primero de la presente resolución lo debe ser el Régimen Especial del Mar, condenando a la demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a estar y pasar por la presente declaración".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia tras desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, estima la demanda formulada por los actores y declara que los periodos cotizados al Régimen General por las empresas demandadas lo debe ser el Régimen Especial del Mar, condenando a la demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a estar y pasar por la presente declaración. Esta decisión es impugnada por el ISM, articulando un primer motivo de recurso por el cauce de la letra a) del art. 191 LPL para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega por el Instituto recurrente que existe incompetencia de jurisdicción, y este motivo lo desdobla en dos, del modo siguiente:

A).- Incompetencia referida a todo el suplico de la demanda puesto que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 52/2003, el 1 de enero de 2004, debe entenderse, al no haber disposiciones transitorias de aplicación, los Juzgados de lo Social no son competentes para conocer de las reclamaciones sobre las materias señaladas en el art. 3.1 LPL . Al tratarse el presente de un supuesto de encuadramiento, la modificación del art. 3.1 le es plenamente aplicable.

B) Para el supuesto de que no se estimara la excepción alegada respecto de la demanda en su conjunto sí existiría incompetencia de jurisdicción respecto de la parte del suplico relativa a que "se proceda a la inclusión de los períodos cotizados por el actor en las empresas citadas, en el Régimen Especial del Mar".

Analizando, en primer lugar, la incompetencia invocada en el apartado A), el ISM entiende que esta Jurisdicción es incompetente para conocer de las materias señaladas en el artículo 3.1 después de la entrada en vigor de la Ley 52/2003 , y esta censura no puede acogerse, sino que tal como se resolvió por el Magistrado de instancia, y coincidiendo con el razonado dictamen del Ministerio Fiscal, la Ley 52/2003 , vino a excluir del conocimiento de los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social y, consiguientemente, a atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la competencia para llevar a cabo el control, entre otras, de las afiliaciones, altas, bajas y variación de datos de los trabajadores respecto de la Seguridad Social. La mencionada Ley se publicó en el BOE de 11 de diciembre de 2.003 , y conforme a la Disposición Final Segunda, entró en vigor al día siguiente de su publicación. Los actores formularon solicitud de cambio de encuadramiento del Régimen General para el Régimen Especial del Mar, el 13 de enero de 2.003, petición que les fue denegada, e interpusieron la demanda origen de las presentes actuaciones con fecha 12 de mayo de 2.003, es decir, que los actores plantearon su pretensión mucho antes de la entrada en vigor de la referida Ley 52/2003, cuando el artículo 2.b) de la LPL otorgaba la competencia para conocer de dicha cuestión a la Jurisdicción Social, o dicho de otro modo, cuando todavía el artículo 3.1.b de la LPL , no excluía expresamente del conocimiento de los Órganos jurisdiccionales del Orden Social la cuestión relativa a las altas y bajas de los trabajadores en los respectivos Regímenes de la Seguridad Social, como sucede desde el 12 de diciembre de 2.003. Consecuentemente por razones de la vigencia temporal de las normas, la competencia para conocer de las pretensiones de encuadramiento correspondía en las fechas en que se planteó la demanda a esta Jurisdicción.

En este mismo sentido se había pronunciado este Tribunal, en la Sentencia que se cita por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 26-11-2.004 (dictada resolviendo el recurso de Suplicación 4418/2004), en la que se afirmaba: "Se rechaza la incompetencia de jurisdicción alegada respecto de la cuestión relativa a la afiliación del trabajador recurrido, por cuanto que si bien el art. 23 de la Ley 52/2003 (10 /Diciembre) ha dado nueva redacción al art. 3.1.b LPL , excluyendo del conocimiento de la jurisdicción social toda decisión -entre otras- sobre «inscripción de empresas [...], afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de gestión de prestaciones de la Seguridad Social», no lo es menos -de ello hicimos aplicación en la STSJ Galicia 20-10-04 R. 1129/02- que en la materia de que tratamos es de aplicación la doctrina de perpetuatio jurisdictionis, de forma que una vez constituida la relación jurídico-procesal con la presentación de la demanda, las posibles variaciones competenciales no afectan al conocimiento de la cuestión por el orden jurisdiccional inicialmente competente (en este sentido, la STS 18/07/02 Ar. 9341 )"

SEGUNDO.- Decíamos en el Fundamento anterior que esta Jurisdicción es competente hasta el 13 de enero de 2.003 para conocer de aquellas cuestiones relativas al encuadramiento, afiliación, altas y bajas en los Regímenes de la Seguridad Social. Pero ocurre que la pretensión de los actores no va encaminada solamente a un cambio de encuadramiento, sino que en la reclamación previa planteada -folio 68 de los autos-, solicitan que respecto de los periodos trabajados y cotizados para la empresa "GALIGRAIN, S.A.", "se proceda a su inclusión en el Régimen Especial del Mar, por los periodos antes señalados". Y en el Suplico de la demanda, textualmente se dice: ".... se proceda a la inclusión de los períodos cotizados por los actores en la Autoridad Portuaria de A Coruña, en el Regimen Especial del Mar, por encontrarse éstas dentro campo de aplicación del citado Regimen. Condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a darle efectivo cumplimiento".

Y enlazando la pretensión de los actores, con el apartado B) de este primer motivo del recurso del ISM, el mismo debe ser acogido, porque dicha pretensión no versa solamente sobre un cambio de encuadramiento, sino que los trabajadores interesan que se incluían los periodos cotizados por los actores en el Régimen Especial del Mar, y para esta concreta cuestión, esta Sala ya declaró respecto de otros trabajadores de la misma empresa, que la Jurisdicción Social no era competente, así se establece en la citada Sentencia de 26-11-2004 , en la que se afirma: "Muy contrariamente aceptamos que compete al orden contencioso- administrativo la cuestión suscitada respecto de que las cotizaciones satisfechas debieran haberlo sido en el RETM y que como tales han de computarse. Y en este sentido es de recordar -como ya hicimos en la precitada sentencia de 20-10-04 R. 1129/02- que para la STS 29/04/02 -dictada en Sala General- Ar. 5683, «el que no se haya producido un acto de gestión recaudatoria expreso o presunto no altera las conclusiones anteriores [competencia del Orden contencioso-administrativo], pues en otro caso bastaría formular de forma irregular una pretensión, dejando al margen a la Administración de la Seguridad Social [...] para afirmar la competencia del orden social. Por último, [...] hay que aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, [...] y, con arreglo a él, "no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad de gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regímenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público". En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión. La aceptación de una competencia concurrente de los órdenes social y contencioso-administrativo sólo conduce a una duplicación de procesos contraria a los principios de economía y eficiencia, además de incrementar los ya importantes problemas de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales, con riesgo de confusión y de contradicción".

Añade la misma sentencia "Y ello con independencia de que -aún para el supuesta de que fuese nuestra la competencia para tratar el tema de la validez de las cuotas en el REM-, en todo caso habría de rechazarse la pretensión, por cuanto que la acción declarativa está condicionada a la existencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a una concreta relación jurídica (SSTC 39/1984, 71/1991, 210/1992, 20/1993 y 65/1995 ), por lo que tan sólo es lícita cuando posee contenido propio y específico, y respondan a un interés real y actual del actor, no un mero interés preventivo o cautelar (SSTS 08/10/91 Ar. 7204; 27/03/92 Ar. 1881; 20/06/92 Ar. 4602; 06/05/96 Ar. 4375; 23/09/98 Ar. 7300; 31/05/99 Ar. 7157; 23/11/99 Ar. 9509; 03/03/00 Ar. 2595; 04/07/00 Ar. 6623; 10/07/00 Ar. 7174; 18/07/00 Ar. 7637 y 23/05/01 Ar. 5482 ; para una más completa exposición sobre el tema, las SSTS Galicia 28/09/98 R. 2862/98, 01/03/01 R. 4716/97, 27/10/01 R. 1754/98, 29/10/01 R. 1634/98, 22/12/01 R. 2991/98, 25/01/02 Ar. 3447/98, 08/02/02 Ar. 5583/00, 31/01/02 R. 4646/98, 31/01/02 R. 5230/98, 09/05/03 R. 3038/00, 17/10/03 R. 1568/02 y 26/01/04 R. 6410/03 ), de manera que la válida formulación de la acción declarativa requiere la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar, sin que puedan plantearse cuestiones futuras e hipotéticas (STS 18/07/02 Ar. 9341 JSJ)".

TERCERO.- Con cita procesal del art. 191. c) de la LPL , formula el Instituto recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art.2.a).6 del Decreto 2864/1974 de 30/08/74 en relación con el art. 2° y concordantes del Real Decreto 2/1986 de 23/05/1986 , citando igualmente como infringido el Convenio 137 de 1a OIT suscrito por España mediante instrumento de ratificación hecho el 25 de junio de 1973 en su art. 3 prevé "el establecimiento de registros para todas las categorías de trabajadores portuarios, en la forma que determinan la legislación o práctica nacionales". En atención a esta previsión el Título Quinto del Real Decreto-Ley 2/1986 regula la Relación Laboral Especial de los estibadores portuarios, trabajadores que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollan sus actividades "a través" de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba, creadas en cada uno de los Puertos de interés general. Añadiendo que los trabajos de estiba portuarios y, en consecuencia, los trabajadores incluidos en el REMAR son los sujetos a esa relación laboral especial, esto es, sólo los que trabajan para esas sociedades de estiba y desestiba, como norma general. Por último, señala el ISM que las empresas codemandadas pagan a sus trabajadores unos salarios muy inferiores a los estipulados en los Acuerdos para los trabajadores de estiba portuarios, por lo que se estaría cotizando al Régimen General, entonces, por bases inferiores a las debidas, faltando también informe favorable de reconocimiento de trabajadores portuarios por el Ente Público Puertos del Estado, única instancia competente para su declaración, tal y como exige la Resolución de la extinguida Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 17/01/1996, y concluye señalando que las empresas codemandadas para las que prestan servicios los actores no es una sociedad estatal de estiba y desestiba y, a mayores, no consta reconocida la condición de "trabajador portuario" por la entidad competente, por lo que no pueden encuadrarse en el REM al amparo del art. 2.a).6 del D2864/1974 pues no cumple los requisitos indispensables para ello

Y en segundo de los motivos del recurso se reputa infringido el art. 2 párrafo segundo del Real Decreto-Ley 2/1986 , alegando el ISM que el actor no ha acreditado la realización de trabajos de estiba portuarios. Y que con independencia de las consideraciones vertidas en el motivo anterior, no se ha probado que el actor realice actividades de las incluidas en la definición de trabajos de estiba portuarios, añadiendo que la certificación emitida por la empresa codemandada dice que los actores realizan labores de mantenimiento y control de la báscula en la instalación anticontaminante dedicada a la recepción de Gráneles Alimentarios, y concluye señalando que esos trabajos en el almacén nunca pueden considerarse como de estiba portuaria por lo que, no puede considerarse que exista un defecto de encuadramiento.

Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión objeto de estos motivos del recurso, consiste en resolver, en que régimen deben estar encuadrados los trabajadores demandantes, bien, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio desempeñado de estiba y desestiba, si deben afiliarse en el Régimen Especial del Mar como entendió el Magistrado de instancia, o, si, por el contrario, como se sostiene por el Instituto Social de la Marina en su recurso, no pueden quedar encuadrados en el Régimen Especial del Mar y deben mantenerse en el Régimen General, en que los tiene afiliados su empresa, porque ésta no es una sociedad estatal de estiba y desestiba, y porque además los actores no tienen reconocida la condición de trabajadores portuarios y porque tampoco han acreditado la realización de trabajos de estiba portuarios, según el ISM. Bien entendido además, que si bien esta cuestión no aparece formulada en el Suplico de la demanda, muy defectuosamente redactado, sin embargo si se desprende del cuerpo de la misma, tal como constan en el Hecho Cuarto, en el que se afirma que los trabajadores deben estar encuadrados en el Régimen Especial del Mar.

Y esta cuestión, relativa al encuadramiento, debe resolverse en el mismo sentido que el proclamado por la sentencia recurrida, por las siguientes consideraciones:

1ª.- Porque según se declara probado en los hechos segundo y tercero de la sentencia recurrida -hechos que no han sido combatidos por el Instituto recurrente-, las empresas demandadas realizan actividades de estiba y desestiba en el Puerto de La Coruña, y, además, las funciones de los actores se encuadran dentro de la actividad de Estiba y Desestiba. Pues bien, partiendo de esta realidad fáctica, de que se trata de dos trabajadores cuyas funciones en el Puerto de la Coruña, consisten en actividades de estiba y desestiba, es evidente que deben figurar afiliados en el Régimen Especial del Mar tal como ellos reclaman y tal como entendió la sentencia de instancia.

2ª.- Porque sobre esta cuestión ya se pronunció esta misma Sala en sentencias contradictorias, y la Sala IV del Tribunal Supremo, resolviendo recurso de Casación para la unificación de doctrina, declara en su sentencia de fecha 15 de abril de 2.003 (RJ 2003/3812 ), que la doctrina correcta es la contenida en la Sentencia de referencia para la contradicción, la de 27 de octubre de 2.001 (Rec. 2276/98 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el ISM, confirmando la sentencia de instancia que había estimado la pretensión de los trabajadores sobre su afiliación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, en concreto declara el Alto Tribunal que "...la normativa directamente aplicable al caso, se encuentra en el art. 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, y en dicho precepto se dispone que quedarán comprendidos en dicho Régimen Especial, entre otros, los siguientes: «a) Trabajadores por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes; ... 6ª Trabajo de estibadores portuarios". Añadiendo que "Puede estimarse relacionado con esta cuestión lo dispuesto en el Acuerdo Sectorial para la regulación de las relaciones laborales en el Sector Portuario, del año 1993 en cuanto disponía en su art. 2 que la regulación de tal actividad, que en dicho Acuerdo se plasmaba, «afectará a la totalidad de los estibadores portuarios contratados por las Sociedades Estatales, en régimen de Relación Laboral Especial o por las Empresas estibadoras en régimen laboral común»; o, lo que es igual, se estableció una regulación de dicha actividad laboral del trabajo portuario idéntica para todos los trabajos de tal naturaleza sin perjuicio de que la relación que unía a cada trabajador con su empresa fuera distinto por imperio de la Ley, puesto que las Empresas estatales de Estiba y Desestiba tenían un régimen laboral con sus trabajadores distinto del común por imperio de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/1986, de 23 de mayo (RCL 19861666, 1991 ) y el Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo (RCL 1987734 ), que modificó un atávico sistema anterior de relación....

A partir del hecho indubitado de que los actores prestan un trabajo de estiba y desestiba en la actividad portuaria, sometidos a una misma actividad laboral que quienes la realizan para una Sociedad Estatal, y de que el art. 2 del Real Decreto 2864/1974 engloba dentro del Régimen Especial del Mar el «trabajo de los estibadores portuarios» sin ninguna condición derivada de la empresa para la que prestan sus servicios, la solución a la cuestión planteada no puede tener otro signo que el que le dio la sentencia de contraste, o sea, la de entender que el Régimen de Seguridad Social en el que han de quedar englobados es en el Especial de Trabajadores del Mar, en tesis que también ha hecho suya en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y que tampoco es contradictoria con aquella Resolución administrativa de 21 de marzo de 1996 en que la sentencia recurrida se apoya, con independencia de que aunque lo fuera tampoco podría condicionar la aplicación de la norma reglamentaria indicada, dada la importante diversidad en el rango jurídico existente entre ambas".

3ª Porque tal como se declaró por esta misma Sala en la referida Sentencia de 26-11-2004 , "...la única cuestión válidamente debatible en este orden de jurisdicción, el relativo a la afiliación del actor por cuenta de su actual empresa «GALIGRAIN, S.A.», la materia ya está resuelta en muy diversas ocasiones por esta Sala (la última, sentencia de 03/11/04 R. 2710/02 ), precisamente en el mismo sentido que lo ha hecho la decisión recurrida, pero la confirmación del criterio de instancia viene impuesta por el hecho de que el tema litigioso ya ha sido decidido para la unidad de la doctrina, al afirmar que han de estar incluidos en el RETM todos los estibadores, aunque su empleador no sea una Sociedad Estatal de Estiba, sino una empresa privada, porque el art. 2 RD 2864/1974 engloba en el RETM el «trabajo de los estibadores portuarios», sin ninguna condición derivada de la empresa para la que prestan servicios. Así, las SSTS 15/04/03 Ar. 3812 -para los Gruistas- y 23/02/04 Ar. 2234 JFGS -para Estibadores de hielo-, a cuyos razonamientos in extenso nos remitimos".

4ª.- La aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial al presente caso, implica que deba confirmarse la sentencia de instancia tan solo en la declaración relativa a que los actores deben estar encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, por cuanto los demandantes, conforme al incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, vienen desempeñando una actividad de estiba y desestiba, la cual aparece incluida en el art. 2 a) 6. Del Decreto 2864/74 de 30-8-74 , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social para los trabajadores del mar al disponer que: "En el Régimen Especial de la Seguridad Social para los trabajadores del mar quedarán comprendidos los trabajadores asimilados que, estando incluidos en el art. 7º de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por el Decreto 2065/74, de 30 Mayo , se dediquen a la realización de alguna de las actividades marítimo-pesqueras enumeradas en los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes: 6) Trabajo de estibadores portuarios." , y constando acreditado que los actores son estibadores portuarios procede su inclusión en el Régimen Especial referido, sin que la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades colaboradoras de la Seguridad Social de 17 de enero de 1.996, invocada en el recurso resulte de aplicación preferente frente a lo dispuesto en la ley, por evidentes razones de jerarquía normativa.

CUARTO.-Al amparo de la letra C) del art. 191 LPL , articula el Instituto recurrente un último motivo de recurso, en el que denuncia infracción del artículo 60 punto dos y tres -que transcribe- del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social. Impugna el ISM en este motivo la fecha de efectos de la afiliación, argumentando que sobre lo único que podría pronunciarse el Juzgado es sobre el correcto o incorrecto encuadramiento del actor en el Régimen General pero no podía determinar cuál debe ser el efecto de tal declaración en contra de lo dispuesto en la norma, y concluye afirmando que la fecha de efectos del alta en el REMAR será la determinada por el art. 60, esto es, el último día del mes de su notificación, y la fecha real será, como máximo, cuatro años antes, que es el plazo de prescripción para la reclamación de cuotas al Régimen debido y la devolución de cuotas en el indebido.

Sobre esta censura jurídica, no podemos pronunciarnos, pues al resolver el primer motivo del recurso del ISM, ya hemos declarado que compete al orden contencioso-administrativo la cuestión suscitada respecto de las cotizaciones satisfechas, y que conforme a la doctrina jurisprudencial, corresponde aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, y, con arreglo a él, no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida y los efectos de la misma.

Por todo ello, se acoge en parte la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento también revocatorio en parte del recurrido. Por lo expuesto,

Fallo

Que acogiendo parcialmente la excepción que ha sido alegada por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y revocando parcialmente la sentencia que con fecha 27 de septiembre de 2.004 ha sido dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña , en los presentes autos 408/03, seguidos a instancia de los trabajadores, DON Valentín y DON Luis María, en reclamación de Alta/baja en la Seguridad Social, declaramos la incompetencia jurisdiccional respecto la posible validez de las cotizaciones efectuadas en el Régimen General de la Seguridad Social como cuotas satisfechas en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y confirmamos el pronunciamiento sobre la afiliación de los actores a este último Régimen por cuenta de la demandada «GALIGRAIN S.A.», condenando a esta empresa, al recurrente ISM y a Ceferino Nogueira S.A. a estar y pasar por la presente declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.