Sentencia Social Nº 1336/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01336/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100874

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000805 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000740/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Carlos Alberto

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA /(PROSENTECNISA)

Abogado/a:JUAN MANUEL DE LA PUERTA SURUTUSA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1336/2013

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000805/2013, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia número 35/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000740/2012, seguidos a instancia de Carlos Alberto frente a la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA (PROSENTECNISA)y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carlos Alberto presentó demanda contra la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA (PROSENTECNISA) y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2013, de fecha veinticinco de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El demandante D. Carlos Alberto ha venido prestando sus servicios con una antigüedad referida al 28 de diciembre de 1989, la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario diario bruto 60 euros, incluyendo prorrata de pagas extras, adscrito al servicio de vigilancia del Centro Integral de Mujeres Víctima de Violencia de Género de Gijón -Casa Malva-, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, por cuenta y orden de las distintas empresas adjudicatarias del servicio de vigilancia y seguridad del citado centro, en virtud de subrogación: primero para la empresa SABICO SEGURIDAD, SA; del 1 al 31 de agosto de 2010 para la mercantil PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA -PROSETECNISA-; a partir del 1 de septiembre de 2010 para la empresa EULEN SEGURIDAD, SA; y desde el 1 de septiembre de 2012 nuevamente para la empresa demandada PROSETECNISA.

2.-El 19 de agosto de 2010 el trabajador presentó ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón demanda de ejecución de Acto de Conciliación Judicial sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo frente a SABICO Y PROSETECNISA, sin que conste resolución judicial. En reclamación de los salarios de agosto de 2010 el actor formuló frente a PROSETECNISA denuncias ante la Inspección de Trabajo en fechas 15 de septiembre y 1 de diciembre de 2010, así como papeleta de conciliación ante el UMAC el 4 de octubre de 2010 y ulterior demanda el 30 de noviembre de 2010, presentando el 26 de enero de 2011 nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación con las bases de cotización de dichos salarios, sin que conste actuación inspectora alguna ni acta de conciliación o resolución judicial.

3.-El servicio de vigilancia en las dependencias de la Casa Malva se presta por un solo vigilante de seguridad de los cinco que PROSETECNISA tiene adscritos a dicho centro, entre los que se encuentra el actor, que rotan por turnos. Para ello disponen de un cuarto de seguridad cerrado, al que solo pueden acceder los vigilantes con llave, donde se ubica el control de un Circuito Cerrado de Televisión -CCTV-, compuesto por cinco domos exteriores y nueve cámaras fijas interiores, desde el que se controla de forma permanente todo el perímetro y accesos del centro, al enfocar a la puerta principal, hall de entrada, puerta salida al patio, puerta interior almacén, acceso apartamentos y despachos. Las cámaras domo exteriores solo pueden manipularse y moverse desde el cuarto de seguridad, utilizando manualmente el sistema de control, teniendo los vigilantes la instrucción de hacerlo solo en caso de emergencia o situación de riesgo, en el que han de solicitar, además, la urgente colaboración de los medios de apoyo necesarios (policía, bomberos, ambulancia, etc.), pudiendo salir al exterior solo en casos excepcionales.

4.- SABICO SEGURIDAD, que había participado también en la licitación del concurso del servicio de vigilancia y seguridad del citado centro, que fue definitivamente adjudicado a PROSETECNISA, presentó el 23 de agosto de 2012 Recurso Potestativo de Reposición frente a las valoraciones obtenidas en la licitación, entre otros aspectos, en materia de medios técnicos complementarios, tales como cámaras y sistemas de grabación.

5.-El actor prestó sus servicios en el turno de trabajo que va desde las 23,00 horas del 4 de septiembre hasta las 7,00 horas del 5 de septiembre de 2012. Mientras se encontraba en la cabina de control donde está el CCTV, sobre las 1,45 horas del 5 de septiembre de 2012, el trabajador manipuló la cámara nº 11 desde la que se controla el patio para girarla a la derecha y hacia arriba, enfocando las ventanas de un piso, realizando a continuación un zoom sobre una de las ventanas, donde, tras una cortina, había dos mujeres de pie, con vestido, que bailaban. Sobre dicha ventana realizó varios zoom para observar a las mujeres bailando. A las 1,46 horas giró la cámara a la izquierda para enfocar durante unos ocho segundos a otra de las ventanas del piso, donde había una mujer sentada sobre la meseta de una cocina con un pantalón muy corto que dejaba las piernas al descubierto, realizando sobre dicha ventana un zoom para apreciar un primer plano de las piernas de la mujer. Seguidamente, volvió a girar la cámara a la derecha donde se encontraban las dos mujeres que continuaban bailando, realizando nuevamente un zoom, disminuyéndolo a continuación para poder contemplar las dos ventanas. Mantuvo la cámara en esa posición desde las 1,47 hasta las 1,49 horas, en que las mujeres que estaban bailando salen del campo de visión de la cámara, momento en que realizó un nuevo zoom en la ventana de la cocina y, al no ver a nadie, volvió a desplazar la cámara a la derecha realizando un recorrido por las ventanas de la vivienda, sin ver tampoco ninguna persona. A la 1,51 horas enfocó de nuevo la ventana de la cocina y a continuación la ventana donde se encontraban las dos mujeres bailando, así como otra tercera ventana, situada a la derecha de esta última, no encontrado a persona alguna, por lo que, seguidamente, sobre las 1,51 horas, manipula la cámara para devolverla a su posición original enfocando el patio.

6.-El demandante no hizo constar incidencia alguna en el parte de servicio correspondiente a dicho turno.

7.-El 6 de septiembre de 2012 PROSETECNISA suscribió un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, para la categoría de Vigilante de Seguridad, con la ex-esposa del Delegado de la zona Noroeste de la empresa, Dª. Clemencia , quien prestó sus servicios en el mismo centro de trabajo en el turno de las 15,00 a las 23,00 horas del día 5 de septiembre de 2012.

8.-Con motivo del recurso interpuesto por SABICO sobre las valoraciones obtenidas en la licitación en materia de medios técnicos, se realizó por parte del Inspector del Servicio de PROSETECNISA una revisión técnica del CCTV, en el curso de la cual se descubrieron las imágenes grabadas por el actor el 5 de septiembre de 2012, poniendo la empresa el incidente en conocimiento de la Coordinadora de la Red de Casas de Acogida de Asturias y de la Directora del Instituto Asturiano de la Mujer en fecha 13 de septiembre de 2012 y celebrando una reunión el 14 de septiembre de 2012, a la que acudieron el Delegado de la zona Noroeste de la empresa, la Coordinadora Autonómica y la Coordinadora Red de Casas Acogida Asturias por parte de Cruz Roja Asturias y la Directora y la Coordinadora Área Violencia de Genero por parte del Instituto Asturiano de la Mujer, que procedieron a visionar las imágenes.

9.-En fecha 14 de septiembre de 2012 la Directora del Instituto Asturiano de la Mujer y la Coordinadora Autonómica de Cruz Roja Asturias formularon denuncia sobre estos hechos, incoándose Diligencias Previas 3927/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón por la comisión de un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, en cuya tramitación se tomo declaración y se hizo el ofrecimiento de acciones a las denunciantes, identificándose como perjudicadas a Dª. Reyes , con NIE NUM000 , Dª. Angelina , con NIF NUM001 y Dª. Gabriela , con NIE NUM002 .

10.-El 14 de septiembre de 2012 la empresa notificó al trabajador una comunicación de la misma fecha por la que acordaba relevarle cautelarmente del servicio de manera inmediata, prohibiéndole el acceso al centro y requiriéndole para el desalojo de la taquilla, computando el tiempo de permanencia en esta situación como licencia retribuida.

11.-Frente dicha comunicación, en fecha 26 de septiembre de 2012 el actor solicitó la reincorporación al servicio y presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que conste ninguna actuación inspectora.

12.-El 26 de septiembre de 2012 por parte de la empresa se entregó al demandante, mediante burofax, una comunicación escrita, fechada el mismo día, del siguiente tenor literal: ' Muy Sr. mío:

La Dirección de la Empresa, haciendo uso de las facultades disciplinarias que le otorga el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores , ha decidido imponerle SANCIÓN DISCIPLINARIA CONSISTENTE EN SU DESPIDO, CON FECHA DE EFECTOS EN EL DÍA DE HOY, 26 DE SEPTIEMBRE DE 2012, fundamentada en el incumplimiento grave y culpable, según disponen los apartados b) y d) del citado artículo, así como por estar las faltas cometidas, tipificadas como muy graves en el artículo 55, apartados 9 , 11 y 15, del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada que, literalmente, establecen lo siguiente:

Art. 55.9.- La violación del secreto de correspondencia o de documentos de la Empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de los servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de cometido, hayan de estar enterados.

Art. 55.11.- La participación directa o indirecta en la comisión de un delito calificado como tal en las leyes penales, que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad.

Art. 55.15.- La comisión de actos inmorales en el lugar de trabajo en los locales de la Empresa, dentro de la jornada laboral.

Todo ello en concordancia con lo establecido en el artículo 5 y el 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Art. 54.2. d).- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Igualmente, se hace expresa constancia, a los efectos de lo referido en el apartado SÉPTIMO del presente escrito, que los hechos están tipificados como falta muy grave del personal de seguridad privada en el artículo 23.1.c) de la Ley 23/1992, de Seguridad Privada , que literalmente dispone lo siguiente:

'La falta de reserva debida sobre las investigaciones que realicen los detectives privados o la utilización de medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad, personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.'

Tampoco podemos olvidar, que los hechos que se describen en el presente escrito provocan un evidente perjuicio para la empresa al menoscabar la imagen de Protección y Seguridad Técnica SA en la contrata y de cara al resto de sus clientes, tal como se justificará posteriormente.

Los hechos que han motivado esta decisión son los siguientes:

PRIMERO.- El día 5 de septiembre, a las 01:45 horas de la madrugada, utilizó usted estando en el turno de noche, con horario de las 23:00 horas del día 4 y a las 07:00 horas del día 5, el sistema de CCTV instalado en el Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de la Violencia de Género 'CASA MALVA' sita en Gijón, para enfocar a las viviendas tuteladas que se encuentran dentro de dicho Centro, donde estaban tres mujeres, siguiéndolas con la cámara tipo domo, moviendo la cámara para enfocar en repetidas ocasiones a las ventanas de la vivienda tutelada donde tienen fijada su residencia; activando el zoom al máximo en varias ocasiones y visionando imágenes que pertenecen a la vida personal de dichas mujeres, en su vivienda, sin tener el menor conocimiento de que pueden estar siendo visionadas y grabadas, precisamente por el vigilante de Seguridad que la Consejería de Presidencia del Gobierno del principado de Asturias, ha establecido como Servicio de Vigilancia y Seguridad las 24 horas diarias, todos los días del año, para preservar, garantizar y velar, por la seguridad de las personas que viven en el Centro, así como por su intimidad.

SEGUNDO.- el relato de las imágenes que han sido visionadas por seis personas en el centro de control del servicio, entre las que se encuentran 4 responsables del centro en las distintas administraciones públicas, a las 13:00 horas del día 14 de septiembre de 2012, y ha tenido que ser explicitado por Prosetecnisa, al sernos requerido el mismo día 14, Informe sobre los hechos por el Directos General de Justicia e Interior del Principado de Asturias. Dicho informe fue presentado por esta Gerencia de Prosetecnisa ante la Consejería de Presidencia el pasado día 17.

Reproducimos a continuación el relato efectuado en dicho informe:

'Se observa en el monitor, que la cámara exterior (domo) estaba enfocando al patio exterior del recinto y al acceso de los vehículos al garaje subterráneo del Centro (esa es la orientación correcta de la cámara) y que es movida girando a la derecha y elevando su ángulo de enfoque al segundo piso donde se ubican los apartamentos donde residen las mujeres acogidas en el Centro, enfocando a las ventanas de uno de los apartamentos donde hay tres mujeres. La habitación tiene las luces encendidas; por lo que la visibilidad del interior de la misma es absoluta. Se ve claramente que hay dos mujeres bailando en clara actitud de estar desarrollando algún tipo de celebración privada, en su vivienda, y que no son conocedoras de que están siendo enfocadas y grabadas intencionadamente.

Constantemente la cámara es girada a izquierda y derecha para enfocar, sucesivas veces, la otra ventana que tiene la habitación donde están las mujeres.

Hemos de precisar que en el teclado del sistema de seguridad hay un 'joystick' de alta sensibilidad desde el que se dirige con total previsión el movimiento que se quiera de la cámara, tipo domo. Es decir, para mover la cámara es necesario que el VS que esté manipulando el teclado tenga la voluntariedad de hacerlo. No es posible que la cámara se mueva por sí sola. El sistema funciona perfectamente y se observa en el monitor toda la secuencia del seguimiento de los movimientos de las mujeres. Tras varios movimientos de la cámara enfocando siempre a las ventanas de la habitación, en los que es tontamente activado el zoom del que dispone el sistema de CCTV; en un momento dado, se ve que la tercera mujer, mientras las otras dos continúan bailando, está sentada encima de un mueble con las piernas a la vista, y que la cámara se enfoca directamente a las piernas de la mujer activando el zoom al máximo'.

TERCERO.- Dada la extrema gravedad de su conducta, claramente constitutiva de un hecho delictivo tipificado en el Código Penal y los agravantes que además concurren en el caso, esta Empresa de inmediato se lo comunicó a la Dirección General de Interior del Principado de Asturias, presentó denuncia ante el Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de Gijón.

La única persona que a las 01:45 horas del día 5 de septiembre, tenía autorización para entrar en el centro de control existente en el interior de la Casa Malva, era usted. En este sentido, hemos comprobado su parte diario de servicio y no se hizo reflejar que accediese nadie más al mismo, ni que sucediera incidencia alguna.

Como resultado de las diligencias policiales desarrolladas con carácter de máxima urgencia, el grabador digital en el que están almacenadas las imágenes que visionan las 16 cámaras instaladas en la Casa Malva, ha sido desconectado del sistema de seguridad por el Inspector de Policía actuante, quedando bajo custodia policial, previa Acta elaborada por el Inspector de Policía, y que le fue firmada por cuatro personas.

CUARTO.- Por este motivo, esta Empresa, procedió a relevarle del servicio a las 15:00 horas del mismo día 14, ya que tenía usted asignado el turno de tarde. A tal efecto se le entregó escrito del cual acusó usted el recibí, siendo entregado en presencia de la Vigilante de Seguridad del turno de mañana, del Inspector de Servicios y del Gerente de la Empresa. Desde ese día 14, hasta la fecha de efectos del despido, ha estado usted en situación de permiso retribuido con cargo a la Empresa, siéndole prohibido expresamente el acceso a la Casa Malva, y dejando ordenado a todo el personal de seguridad privada del Centro este extremo.

QUINTO.- Estando el grabador digital bajo custodia policial, esta Empresa no necesita saber el contenido del resto de días que están almacenados en el disco duro y, en consecuencia, con independencia de las averiguaciones que se deduzcan de las diligencias policiales y judiciales, esta Empresa no tiene más ponderación que efectuar de su conducta, grave y culpable, premeditada, ejercida con desconocimiento de las personas que estaban siendo espiadas y grabadas, afectando a menores de edad, con contenidos que vulneran los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Española, y como agravante final, cometidos en el desempeño de sus funciones, las cuales no eran otras que impedir por todos los medios que algo así pudiese suceder.

Su conducta no admite paliativos. Lleva usted varios años adscrito al Servicio de Vigilancia y Seguridad de la Casa Malva y aunque ha sido objeto de subrogación el pasado día 1 de septiembre de 2012 por Prosetecnisa, conocía perfectamente las normas de procedimiento del Centro.

Ha desempeñado usted durante años, cargos de representación sindical. Incluso hace cuatro años, estando ya adscrito al Servicio de la Casa Malva, ostentó usted la presidencia del Comité de Empresa de Prosetecnisa, conociendo por ello, las normas de actuación que esta Empresa tiene implantadas para todo su personal de seguridad privada. Ello implica un mayor conocimiento de las responsabilidades de los VV.SS. en el desempeño de su cometidos profesionales, por lo que no encontramos ni una sola consideración que pueda atenuar la gravedad de la falta cometida.

Ni que decir tiene que como consecuencia de su conducta, esta Empresa se ha responsabilizado de todos los costes y consecuencias que se han ocasionada en el Servicio de Vigilancia y Seguridad de la Casa Malva.

Desconociendo las consecuencias que en el orden administrativo nos puedan ser trasladadas por la conducta de uno de nuestros Vigilantes de Seguridad, hasta el día de la fecha, su conducta nos ha generado un alto coste económico, pues desde el mismo día 15, en que fue requisado el grabado digital por la Policía, Prosetecnisa se ha tenido que hacer cargo del coste de implementar un segundo turno cerrado las 24 horas diarias, hasta que fue posible la instalación de un nuevo grabador digital, también por cuenta de esta Empresa.

Evidentemente, nadie más que Prosetecnisa debe responder de los gastos que su incalificable conducta nos ha ocasionado, ya que el Principado de Asturias, por medio de la Consejería de presidencia, es quien nos ha adjudicado el servicio de vigilancia y seguridad en la Casa Malva, con una partida presupuestaria contabilizada y cerrada.

En este sentido, hasta el día de la fecha, Prosetecnisa ha tenido que implementar un segundo turno de vigilancia perimetral exterior las 24 horas diarias, durante los seis días en los que no hubo grabador digital en el Centro, lo cual nos ha ocasionado un coste de 1.700 euros. Además, hemos tenido que instalar un nuevo grabador digital en el Centro, al requisar la Policía el del Centro, con un coste de 1.336 euros, por lo que, a día de hoy, ya suman más de 3.000 euros.

SEXTO.- Como usted deducirá, las actuaciones descritas en los párrafos anteriores del presente escrito suponen mezclar el nombre de la compañía Protección y Seguridad Técnica S.A. en asuntos de carácter 'oscuro' lo cual evidentemente va en detrimento de su imagen pública, lo que sin duda pone en peligro la imagen de esta empresa en la contrata así como en otras contratas que la empresa detenta.

En este sentido su conducta como trabajador, que por ser vigilante de seguridad se le exige una especial honorabilidad por desempeñar funciones relacionadas con la guarda y custodia de las personas y los bienes ajenos, no se ajusta a los parámetros de honorabilidad y ética exigibles en esta sociedad, por lo que es claro que se ha producido una pérdida de confianza de esta empresa en usted.

Además su vinculación a nivel mediático produce un evidencia perjuicio a la imagen de esta empresa, que no puede verse obligada a mantener una relación laboral que le produce un gran desprestigio social y ocasiona desconfianza de su clientela.

En el derecho sancionador laboral no rige la presunción de inocencia, pues la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho Penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente.

Reiterada doctrina del Ato Tribunal, viene estableciendo que la finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sino que su objeto, se centra sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesos laborales.

SEPTIMO.- Por otro lado, le comunicamos que esta Empresa procede a dar traslado de estos hechos a la Delegación del Gobierno en Asturias, a los efectos de lo dispuesto en la Ley de Seguridad Privada, dada la extrema gravedad de los hechos, y la obligatoriedad de poner estos hechos sancionados en el ámbito laboral, en conocimiento de la misma.

Debe entregar a la Empresa todas las prendas, correajes y materiales que obren en su poder y que son propiedad de Prosetecnisa. En los próximos días, le será puesta a su disposición la correspondiente liquidación de haberes, así como la documentación que precise sobre la presente notificación de despido disciplinario.

Debe entregar a la Empresa todas las prendas, correajes y materiales que obren en su poder y que son propiedad de Prosetecnisa. En los próximos días, le será puesta a su disposición la correspondiente liquidación de haberes, así como la documentación que precise sobre la presente notificación de despido disciplinario.

Sin otro particular que comunicarle, y solicitándole el acuse de recibo, atentamente.

EL DELEGADO PROVINCIAL GERENTE

Daniel '

13.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

14.-En fecha 24 de octubre de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación, al que compareció la empresa, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó Sin Avenencia.

15.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por D. Carlos Alberto contra la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA,S.A. (PROSETECNISA), debo declarar y declaro procedente el despido del que fue objeto el actor el día 26 de septiembre de 2012, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de abril de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La empresa PROSETECNISA despidió al demandante por causa disciplinaria con efectos de 26 de septiembre de 2012. El Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón declaró procedente el despido y su pronunciamiento es recurrido en suplicación por el trabajador. El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y la demandada que están conformes con la sentencia.

El recurso utiliza el cauce procesal previsto en el art. 193 b) LJS para revisar las premisas fácticas de la sentencia de instancia. Formula cinco solicitudes de revisión. La primera se refiere al hecho probado segundo, para sustituir la mención final a la falta de constancia sobre la existencia de actuación inspectora, acta de conciliación o resolución judicial, por el texto siguiente: 'constando actuación inspectora al respecto, y las oportunas actas de conciliación y escritos de ejecución por incumplimiento de lo acordado en las mismas'.

Basa la petición en los documentos unidos a los folios 251 a 277, y 280 de los autos.

Son documentos de contenido diferente. Al folio 280 figura el escrito presentada por el actor el 26 de septiembre ante la Inspección de Trabajo denunciando a la empresa por prohibirle el acceso al centro de trabajo desde el día 14 de septiembre de 2012. Es un dato que tiene reflejo en el hecho probado undécimo y sin eficacia para influir en la redacción del hecho probado segundo. En los folios 251 a 277 se recogen las denuncias ante la Inspección de Trabajo presentadas por el demandante los días 15 de septiembre de 2010, el 1 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011, por el impago del salario de agosto de 2010 e irregularidades en el documento de pago y en las bases de cotización de dicho mes; figuran también las respuestas dadas por la Inspección, algunas de ellas meramente informativas de la remisión de un informe o de un documento de cotización complementaria. Contienen asimismo un acta de conciliación con avenencia de fecha 14 de octubre de 2010, la solicitud de ejecución de lo acordado en otra conciliación, celebrada el 21 de abril de 2010, el acta de conciliación de 21 de abril de 2010, la papeleta de conciliación preprocesal presentada el 4 de octubre de 2010 y la demanda que le siguió, presentada el 30 de noviembre de 2010. A partir de todos estos, puede afirmarse que la Inspección de Trabajo realizó actuaciones conocidas por la empresa y que el demandante presentó los escritos indicados y se efectuaron los actos de conciliación referidos. El relato judicial incorpora estos datos, salvo el relativo a la actuación de la Inspección de Trabajo, que debe tenerse en cuenta.

SEGUNDO:La segunda revisión afecta al hecho probado tercero y consiste en la adición del texto siguiente:

'Las cámaras domo exteriores solo pueden manipularse y moverse desde el cuarto de seguridad, utilizando manualmente el sistema de control, teniendo los vigilantes las instrucciones de realizar las comprobaciones de forma permanente de todo el perímetro y accesos al centro, a través del Circuito Cerrado de Televisión -CCTV-, incluyendo el estado de apertura o cierre de puertas y ventanas, así como el procedimiento a seguir en caso de detectarse cualquier anomalía que pudiese comprometer la seguridad de las instalaciones, en caso de emergencia o situación de riesgo, en el que han de solicitar, además, la urgente colaboración de los medios de apoyo necesarios (policía, bomberos, ambulancia, etc.), pudiendo salir al exterior sólo en casos excepcionales'.

Sustenta el añadido en un manual de órdenes de puesto confeccionado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. para su utilización mientras fue adjudicataria del servicio donde trabaja el demandante y una certificación expedida por un apoderado de esta misma empresa (folios 167 a 171).

La petición debe rechazarse, pues son documentos relacionados con el periodo de tiempo en que EULEN SEGURIDAD fue la empresa encargada de realizar el servicio de vigilancia del Centro Integral de Mujeres Víctima de Violencia de Género de Gijón (Casa Malva), pero no acreditan su vigencia a partir del momento en que, con el cambio de contratista, la demandada se hizo cargo del servicio.

TERCERO:La tercera modificación solicitada tiene por objeto añadir al final del hecho probado quinto que el actor movió la cámara 'siguiendo las órdenes e instrucciones recibidas al respecto'.

Cita como avales probatorios, los mismos documentos que en el motivo anterior, más otro informe también de personal de EULEN (folios 165 a 181).

Debe igualmente rechazarse el cambio por la misma causa que en el motivo anterior. Pero también es pertinente indicar que los documentos indicados no indican que la función de la cámara móvil fuera enfocar las ventanas de las viviendas en la forma realizada por el actor.

CUARTO:Para el hecho probado octavo, el actor propone añadir en su inicio: 'El recurso interpuesto por SABICO sobre las valoraciones obtenidas en la licitación en materia de medios técnicos, no ha influido en la realización por parte del Inspector del Servicio de PROSETECNISA de la revisión técnica del CCTV'

Sustenta el texto en el escrito de recurso de reposición presentado por SABICO (folios 377 y 378).

Es un documento que no desautoriza de forma clara, directa e incuestionable la convicción judicial sobre la causa de originó el descubrimiento de las imágenes grabadas el 5 de septiembre por el actor. Carece por ello de una condición básica para alterar el hecho polémica, exigida de modo reiterado por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales en su interpretación de los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o de sus antecedentes normativos. La valoración judicial sobre los diferentes medios de convencimiento relativos a la acción del actor y a las circunstancias determinantes de su descubrimiento se atiene a las reglas de la sana crítica y constituye correcto ejercicio de las facultades que tiene atribuidas legalmente (art. 97.2 LJS), por lo que debe prevalecer.

QUINTO:El hecho probado noveno es el último cuya revisión pide el trabajador. Propone añadir al final:

'... en cuya tramitación se tomó declaración y se hizo el ofrecimiento de acciones a las denunciantes, las cuales renunciaron a las acciones civiles y penales, y tras identificarse como perjudicadas a Dª Reyes con NIE NUM000 , Dª Angelina , con NIF NUM001 y Dº Gabriela , con NIE NUM002 , no consta su domicilio actual ni la denuncia de las mismas'.

El recurrente cita en su apoyo las diligencias previas nº 3927/2012, sobre descubrimiento y revelación de secretos, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón.

En ellas figura la renuncia de las denunciantes a las acciones civiles y penales y la identidad de las mujeres que en la fecha de los hechos residían en el Centro si bien no existían garantías de que fueran las personas observadas por el actor y eran desconocidos sus domicilios actuales. Son datos acreditados, con independencia de su influencia en la decisión del recurso.

SEXTO:La crítica jurídica de la sentencia, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, se articula en tres motivos impugnatorios.

En el primero insiste en la nulidad del despido por haber atentado la demandada contra el derecho del trabajador a no ser discriminado y a no sufrir perjuicio por la defensa de sus derechos e intereses laborales. Considera infringidos los arts. 14 y 24 de la Constitución Española y los arts. 4.1 a ) y 55.5 del Estatuto de los trabajadores ; asimismo menciona la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2005 . Según alega, el despido es una represalia de la empresa demandada por el conflicto que tuvieron en 2010 y por las diferentes actuaciones efectuadas por el actor para reclamar sus derechos: denuncias a la inspección de trabajo, papeletas de conciliación frente a la empresa, reclamaciones judiciales. Entre estas actuaciones incluye la solicitud de reincorporaciones al trabajo y la denuncia ante la Inspección de Trabajo presentadas el 26 de septiembre de 2012. Todos estos actos -afirma- son indicios suficientes de la represalia.

El derecho de todos los trabajadores a la garantía de indemnidad, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE , se traduce en la imposibilidad de dar cobertura a las actuaciones empresariales que constituyan una represalia frente al previo ejercicio por los trabajadores de acciones (reclamaciones judiciales o actos previos o preparatorios de las mismas) en defensa de sus derechos e intereses laborales. La protección que concede, al igual que la dispensada a los demás derechos fundamentales, está supeditada a la presencia de dos condiciones. El trabajador que la invoca necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de la represalia, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto (art. 181.2 LJS). Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

En el caso presente, las denuncias y reclamaciones contra la empresa que el demandante realizó en 2010 y 2011 tienen aptitud para, ante el posterior despido, constituir indicios de una represalia empresarial. Quedan al margen los actos del trabajador posteriores al 14 de septiembre de 2012 en que, una vez detectada la grabación y puesta en conocimiento de las responsables del Centro Integral de Mujeres Víctimas de Violencia de Género, se le relevó del puesto. Sobre aquellas el Juzgador reduce su trascendencia y estima que entre las fechas de acaecimiento y el despido había trascurrido tiempo suficiente para rechazar la conexión. No obstante, las denuncias y reclamaciones fueron varias, duraron varios meses y comenzaron al final del periodo durante el cual la demandada asumió la contrata (del 1 al 31 de agosto de 2010), que recuperó el 1 de septiembre de 2012. Pocos días después de volver a encargarse del servicio, el trabajador es despedido. Este conjunto de circunstancias son indicios suficientes de una actuación de la demandada reactiva a las actuaciones previas del actor en defensa de sus intereses laborales.

Pero la empresa cumple con la carga de acreditar que el despido obedeció a la realización por el trabajador de actos con objetiva relevancia disciplinaria, que fueron los determinantes de la decisión extintiva. La desconexión entre el despido y los indicios de represalia resulta acreditada pues tanto la acción realizada por el trabajador el día 5 de septiembre de 2012 como su descubrimiento por la empresa son independientes de los acontecimientos de 2010 y 2011. Los hechos probados y en concreto los consignados en los apartados quinto y octavo cierran el paso al establecimiento de una relación entre el despido del actor y sus antiguas reclamaciones. Junto con las demás premisas fácticas describen una actuación del demandante constitutiva de una violación grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo e incardinable en el catálogo de faltas laborales. Debe, por consiguiente, rechazarse el motivo de recurso.

SEPTIMO:En los dos últimos motivos de recurso el actor defiende la improcedencia del despido desde dos planteamientos distintos. Comienza invocando el art. 54 ET , en relación con el art. 55.9 , 11 y 15 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad Privada , como normas sustantivas de cobertura, alegando que 'el servicio de vigilancia realizado por el actor, era siguiendo las órdenes e instrucciones encomendadas por la empresa de seguridad privada que estuvo prestando sus servicios hasta el día 31 de agosto de 2012 (EULEN SEGURIDAD, S.A.)', y la demandada 'era perfecta conocedora y hasta consentidora de la utilización de las cámaras de seguridad en los términos que fueron utilizadas'.

Estas afirmaciones carecen de apoyo en los hechos probados. Aunque se acudiera el 'Manual de órdenes de puesto' elaborado por EULEN SEGURIDAD, S.A., la acción realizada el día 5 de septiembre de 2012 por el actor con la cámara móvil se aparta por completo de las directrices de vigilancia recogidas en ese documento. El demandante usó la cámara para observar a través de dos ventanas a las mujeres que estaban en el interior y utilizó el zoom para en una de las ventanas obtener una mejor visión de las piernas de la mujer sentada sobre la meseta de la cocina y en la otra ventana acercar la imagen de las dos mujeres que estaban bailando. No son actos de vigilancia. Ningún dato avala que el demandante estuviera cumpliendo las directrices fijadas por la anterior adjudicataria del servicio o que la demandada consintiera la utilización de la cámara móvil para observar a las residentes del Centro sin que su presencia fuera advertida.

OCTAVO:El recurso finaliza apelando a la denominada 'doctrina gradualista' de las faltas laborales, 'que obliga a valorar las peculiaridades subjetivas y objetivas que concurren en cada caso, tales como la antigüedad en la empresa y la ausencia de sanciones anteriores, entre otras' para establecer la debida proporcionalidad entre la sanción y la falta. Sobre esta base, el actor considera que el despido es una medida disciplinaria desproporcionada e invoca la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de septiembre de 1986 , 9 de diciembre de 1987 , 17 de noviembre de 1988 , 13 de febrero de 1990 , 28 de febrero de 1990 , 16 de mayo de 1991 , 16 de octubre de 1991 (rcud 610/1990 ), 30 de mayo de 1992 ( rcud 1285/1991 ), 2 de noviembre de 1992 (rcud 387/1992 ), 10 de noviembre de 1998 (rcud 524/1998 ) y de 26 de diciembre de 2007 (rcud 302/2007 ) que diseña los perfiles de la doctrina invocada por el recurrente.

Es una idea compartida por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales que, siendo el despido la sanción laboral más grave, su imposición por la empresa debe ser el resultado de una valoración de las diversas circunstancias concurrentes, incluidas las personales del trabajador, presidida por el principio de proporcionalidad. Esta doctrina, sin embargo, no supone primar en la evaluación de la conducta los elementos personales del sancionado sobre los demás sino incluirlos en el análisis para formar un juicio donde se hayan tenido en cuenta los diversos factores personales, contextuales etc., de interés para determinar la gravedad de la acción analizada.

En este examen, la antigüedad del actor (presta servicios desde 1989) y la inexistencia de sanciones anteriores han de sopesarse pero también su actividad laboral de vigilante de seguridad, la acción realizada, el medio utilizado e igualmente las personas que fueron objeto de su escrutinio y el centro donde éste se llevó a cabo. El conjunto de elementos sometidos a valoración lleva a coincidir con el Juzgador de instancia en la gravedad de la falta. El trabajador se valió de las funciones que desempeñaba y de los medios técnicos que con tal objeto disponía para usarlos en un sentido contrario al objeto de su prestación de servicios y sobre mujeres residentes en el centro por su condición de víctimas de violencia de género. Fue una acción consciente y voluntaria con la que de forma gratuita invadió la intimidad de las personas observadas. La gravedad de la conducta no se atenúa por la renuncia de las denunciantes al ejercicio de las acciones penales o civiles, quienes sin embargo ratificaron la denuncia, o por la dificultades para localizar a las persones que residían en el bloque de pisos tutelado y determinar si fueron las mujeres observadas por el actor. Son circunstancias que no alteran la valoración de los hechos. El actor se aprovechó de su condición de trabajador encargado de velar por la protección de las mujeres residentes en el centro y de las facilidades que para la intromisión le proporcionada un mecanismo tecnológico dispuesto para un fin bien diferente. La sanción impuesta por la empresa es proporcionada con la gravedad de la falta.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, S.A. (PROSETECNISA) y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.