Sentencia Social Nº 1336/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1336/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Once de Junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 552/15, interpuesto por DON Obdulio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 17 de noviembre de 2.014 , en Autos núm. 640/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por el hoy recurrente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2.014 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador D. Obdulio , mayor de edad, vecino de Almería, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el Núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de Medico.

SEGUNDO.- El dia 6 de Agosto de 2.011, a las 9 horas , cuando trabajaba para el Servicio Andaluz de Salud, sufrió accidente laboral, consistente en caída en escaleras, resultando con lesiones consistente en erosiones en cuero cabelludo y Fractura cerrada de extremo superior de Humero derecho, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal desde la fecha de accidente, hasta el día 6 de Septiembre de 2.012.

La secuelas que se derivaron de dicho accidente, fueron evaluadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, siendo declaradas como lesiones permanentes no invalidadotes, indemnizadas por el baremo 71, por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5 de Marzo de 2.013.

CUARTO.- El Actor padece: Limitación movilidad articular del hombro derecho del 50% aproximadamente.

El Informe medica de síntesis, emitido por el Medico Evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, obra a los folios 27 a 29 de los autos, se reproducen.

QUINTO.- Con fecha 14 de Abril de 2.013 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, siendo desestimada por resolución de la misma autoridad de fecha 17 de Abril de 2.013, confirmando la recurrida.

SEXTO.- Se ha acreditado, la documental aportada, que el actor a la fecha del alta medica, se incorporó al trabajo, no habiendo constancia de haber permanecido en situación de Incapacidad Temporal con posterioridad.

SEPTIMO.- La base reguladora del actor es de 107,67 € diarios, para el caso de ser declarado en Incapacidad Permanente Parcial.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Obdulio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Postula quien recurre, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L. R.J.S ., se modifique el ordinal segundo de los hechos probados al que trata de adicionar un párrafo de forma tal que dicho antecedente quede redactado con el siguiente tenor:

'El día 6 de agosto de 2.011, a las 9 horas, cuando trabajaba para el Servicio Andaluz de Salud, sufrió accidente laboral, consistente en erosiones en cuero cabelludo y fractura cerrada de extremo superior de Húmero derecho, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal desde la fecha del accidente hasta el día 6 de septiembre de 2.o012.

El 29-10-2.012, con posterioridad al alta, fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. Jose Ignacio practicándosele una Artrolisis Artroscópica + Acromioplastia.

Las secuelas que se derivaron de dicho accidente, fueron evaluadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, siendo declaradas como lesiones permanente no invalidantes, indemnizadas por el baremo 71, por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5 de marzo de 2.013'.

Basa lo anterior en los informes médicos que obran a los folios 27 a 29, concretamente en el folio 28 en que consta el Informe del Medico de Evaluación, sin que la Sala entienda procede dicha inclusión . No se trata de una falta de valoración de la prueba por el Magistrado sino que, por el contrario, el mismo ha tenido a la vista dicha pericial y destaca, como no podía ser de otra forma,las secuelas que sufre quien acciona en el momento del hecho causante pues son éstas las que, puestas en relación con la profesión en la que se interesa, importan.

SEGUNDO.-Por el mismo cauce procesal, letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., se solicita la adición de un nuevo antecedente que diga lo siguiente:

'8.- En fecha 4 de enero de 2.013 se emitió Informe Clínico por parte del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del A.H. Torrecárdenas cuya Anamnesis establece 'Paciente con antecedentes de accidente laboral (agosto 2011). Reducido quirúrgicamente con osteosíntesis de urgencias ha requerido dos intervenciones quirúrgicas posteriormente. Tras la última de ellas el paciente ha perdido fuerza muscular y funcionalidad de dicho miembro superior derecho. Presenta dolor que a modo de punto gatillo dificulta la elevación activa por encima de 45 grados.

Actualmente recibe tratamiento rehabilitador y continuará con él. Por el tiempo de evolución creemos que el paciente acabará su proceso con secuelas funcionales y anatómicas permanentes. Por lo que si no mejorase en los próximos meses, se propondría para invalidez absoluta.

Juicio clínico. Fractura proximal húmero derecho'.

No ha lugar a lo que se pretende por cuanto al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso no se evidencia el error del Magistrado por lo que, faltando las premisas recogidas en los números 3 y 4 dichos, no ha lugar a la adición. Pero más allá, es del todo punto inadmisible que una relación fáctica de la sentencia contenga 'condicionales' como, in fine del texto, se pretende.El relato histórico ha de quedar inalterado.

TERCERO.-En el tercero de los motivos articulados en el recuso insiste, por la vía reservada al efecto en la Ley Procesal Laboral, en adicionar un nuevo hecho al que ofrece la siguiente redacción:

'En la fecha 14 de febrero de 2.013, el Dr. Ángel Jesús emitió Dictamen Médico-Pericial en el cual concluía que:

Dado que el lesionado es diestro, presenta lesiones seculares físicas y psíquicas permanentes destacando Osteonecrosis en cuello humeral derecho, secuela permanente e irreversible, con características anatomo funcionales, y relacionado a otras patologías presentes en el paciente, opinamos que determinan una discapacidad de grado parcial para su actividad laboral'.

En ningún caso podría alcanzar éxito éste motivo por cuanto, por un lado, el informe que dice no evidencia que el Magistrado haya errado al consignar su probanza y, por otro, es evidente que 'la opinión del facultativo' no puede tenerse en cuenta desde el momento que valora y emite un dictamen predeterminarte del Fallo. Valora las lesiones y concluye en una valoración jurídica que no le corresponde.

CUARTO.-Se denuncia, por el cauce procesal del apartado c) del Art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , la inaplicación del Art. 137. a de la LGSS . Es decir, parece referirse en su recurso a la Incapacidad Permanente Parcial y razona que dada la profesión del recurrente, médico, para poder examinar a sus pacientes es evidente que sus miembros superiores son relevantes para prestar sus servicios.Pues bien, dichas lesiones descritas en el hecho probado cuarto fueron declaradas por el INSS como no invalidantes e indemnizables según baremo y no constitutivas, lo que si solicita quien recurre, de grado de invalidez alguno. Es por ello que el trabajador interesa le sea reconocido el grado de I.P.P para su profesión y la Sala ha de coincidir que la sentencia de instancia no se hace acreedora del reproche que se le hace. Se dice en el Cuarto de los hechos probados lo siguiente:

'El Actor padece: Limitación movilidad articular del hombro derecho del 50% aproximadamente.

El Informe medica de síntesis, emitido por el Medico Evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, obra a los folios 27 a 29 de los autos, se reproducen.'

Y partiendo de lo dicho ha de concluirse que la parte actora con el cuadro clínico que presenta no se encuentra incardinado en la Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual. Esta se caracteriza por ésa disminución en el rendimiento profesional del trabajador del 33% como umbral mínimo lo que, en el presente caso, no sucede. Las alteraciones funcionales y orgánicas de quien acciona no suponen una merma que alcance dicho 33% sin impedirle, por otra parte y como ha quedado dicho, llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión. Ha de tenerse en cuenta que como consecuencia del AT sufrió un traumatismo con las repercusiones antes transcritas en el antecedente probado de la sentencia pero, en modo alguno, pueden considerarse invalidantes. La sentencia de instancia concluye que el actor no presenta alteraciones físico/síquicas que supongan limitaciones a su actividad profesional por lo que la Sala, haciendo cuya la argumentación del Juzgador de Instancia, ha de confirmar ésta decisión.

QUINTO.-En su amplia batería de motivos, articula el sexto denunciando la infracción de lo dispuesto en el Anexo de la Orden ESS 66/2013, de 28 de Enero, argumentando que, para el caso de no ser estimada la IPP, se aplique la norma 72 del Baremo en lugar de la 71, como hizo la Entidad demandada, cuestión ésta que es nueva por lo que no puede ser tratada por la Sala, al no pronunciarse sobre ella la sentencia y sin que, por otra parte y a tenor del propio Suplico del recurso, tenga trascendencia pues lo que pretende es que 'se reconozcan al actor lesiones permanente indemnizables según baremo lo que, sin lugar a dudas, así ha sido. No pide cosa distinta si bien, en el cuerpo del recurso acude a presunciones tales como 'indubio pro operario' que, en éste caso, no operan ni tienen sentido.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Obdulio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 17 de noviembre de 2.014 , en Autos núm. 640/13, seguidos a instancia de el hoy recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUDdebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.