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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1336/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2021 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1336/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101379
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9429
Núm. Roj: STSJ AND 9429:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- D. Pablo Jesús, con DNI. NUM000 suscribió en fecha 5/07/2019 un contrato laboral de deportista profesional regulado en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, con la entidad deportiva REAL JAÉN C.F., S.A.D., para la temporada futbolística 2019-2020 con la categoría profesional de futbolista con una duración desde el 15/07/2019 hasta el final del Campeonato de Liga en Tercera división en la Temporada 2019-2020. Se pactó una prima por ascenso siendo equivalente a lo que se acuerde con el entrenador y será igual para todos los miembros de la plantilla y del cuerpo técnico, incluyendo el reparto equitativo de taquillas de Copa del Rey y medios días del club siendo como máximo y tope el resultado de sumar el 50% del salario bruto mensual al mismo, pagándose mes a mes (Contrato aportado como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
SEGUNDO.- Con fecha 13/03/2020 la Real Federación Española de Fútbol emitió una comunicación dirigida a todos clubes y estamentos con el siguiente contenido:
'Es de todos conocido que la RFEF ha acordado suspender durante un plazo inicial de dos semanas todos los partidos de las competiciones oficiales de ámbito estatal y ha recomendado el mismo tipo de medida para todas las competiciones oficiales de ámbito autonómico.
Desde la RFEF entendemos que, en estos momentos, la prioridad es la protección de los futbolistas, de los entrenadores, de los árbitros y todo el personal de los clubes y de las federaciones que están implicados en las competiciones y por esta razón. recomendamos encarecidamente que todos los clubes suspendan también todos los entrenamientos colectivos de todos sus equipos mientras no existan competiciones oficiales de manera y de complementaria sigan todas las indicaciones que se están dando desde las respectivas autoridades sanitarias, especialmente las acciones de aislamiento y estancia en los respectivos domicilios con movilidad mínima. Entendemos que no proceden los entrenamientos colectivos y aconsejamos que cada club elabore un plan de entrenamientos individualizados para sus jugadores' (Comunicación íntegra aportada como documento nº 3 en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
El Real Jaén CF suspendió ese mismo día su actividad colectiva siguiendo las pautas indicadas por la RFEF (documento nº 4 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
TERCERO.- En virtud del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en conformidad con el art. 10.3. se suspendió la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto donde se recogían los campos de fútbol y sus instalaciones.
CUARTO.- La RFEF aprobó en fecha 23/03/2020 la suspensión de las competiciones no profesionales y de ámbito estatal hasta que las Autoridades considerasen que se podían reanudar sin riesgo para la salud de los futbolistas, cuerpo técnico y empleados de los clubes y para el público asistente, acordando solicitar a las Federaciones Territoriales que adoptasen la misma medida para las competiciones de ámbito autonómico, proponiendo el mismo tipo de medidas en el marco de la Comisión de Seguimiento del Convenio de Coordinación con la Liga nacional de Fútbol profesional para su adopción de mutuo acuerdo (documento nº 5 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
QUINTO.- Se ha aportado entrevista realizada por el periodista de El Ideal Jaén D. Bienvenido, al Director directivo de la entidad demandada D. Candido alias ' Bicho' el 24/03/2020 en el que éste hace referencia a que los jugadores hacen deporte todos los días del entrenamiento, refiriendo que el preparador físico les manda el programa de la semana y ellos se reportan lo que hacen, cómo se van encontrando, si tienen molestias, indicando que hay que estar lo mejor posible por si les dejaban entrenar en unos días. Se han portado recorte de prensa de fecha 25/03/2020 en el que el titular es que 'El Real Jaén descarta un Expediente de Regulación Temporal de Empleo' (entrevista reproducida en los minutos 5:28 a 6:33 y 7:24 a 7:39 en el acto de la vista y transcripción aportada como documento nº 6 el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista junto con copia del artículo periodístico aportado como consecuencia de la misma como documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
Igualmente en otra entrevista realizada a Radio Jaén publicada el 17/04/2020 el Director deportivo mostraba su esperanza de que el equipo pudiera volver a entrenar sobre el 10 ó 15 de mayo así como que el presidente, Estanislao declinó el ERTE (copia de la publicación de la noticia por parte de Cadena Ser aportada como documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
El 16/05/2020 se emito nueva entrevista al Director Deportivo publicada por el medio Grada 3 (recorte de la noticia aportado como documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista), así como otra el 20/05/2020 en el espacio lacontradeaén.com. (recorte de la noticia aportado como documento nº 15 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista),
El día 29/04/2020 se concedió una entrevista al preparador físico del Real Jaén CF, SAD, D. Everardo en el programa radiofónico Deportes Cope Jaén en el que manifiesta que los entrenamientos se reducen al espacio de la vivienda y que los jugadores están muy comprometidos, así que seguirán entrenando y haciendo las cosas bien (entrevista reproducida en los minutos 1:40 hasta el 2:03, y minuto 2:45 hasta 2:48 en el acto del avista y transcripción aportada como documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
SEXTO.- Se ha aportado ejemplo de planificación de rutina de entrenamiento realizado por el preparador físico D. Everardo (documento nº 9 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista). No consta fecha en el mismo.
Tampoco consta orden alguna en tal sentido a los jugadores, ni en concreto al demandante, por parte de los responsables del Club.
SÉPTIMO.- El 6/05/2020 se emitió por la RFEF un comunicado en relación con las competiciones no profesionales del Fútbol español en la que atendiendo a la evolución de la pandemia y a las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y de Consejo Superior de Deportes se acordó proponer la finalización de las Ligas Regulares de las distintas competiciones federativas sin descensos, respecto de aquellas competiciones en las que la normativa preveía una fase final o play-off. se disputara esa fase pero en formato exprés, salvo en categorías juveniles donde se da por terminada la temporada y se practican los ascensos, y respecto de aquellas competiciones en las que no haya fase final, la posición de cada equipo en la clasificación determinara el campeón y las plazas de ascenso o, en su caso, de participación para competiciones europeas. Así mismo se acordó el modo de desarrollo de la Play off (documento nº 12 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista). El Real Jaén Club de Fútbol S.A.D. jugó la fase de ascenso de 2ª división B en julio de 2020 (recortes de prensa aportados como documentos nº 18 y 19 del ramo de prueba de la parte actora).
El día 11/05/2020 el Real Jaén, Club de Fútbol S.A.D. emitió un comunicado con el siguiente contenido: 'Tras dar por finalizada la temporada por parte de la Real Federación Española de Fútbol debido al Covid-19, el Real Jaén Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, comunica que desde este lunes y hasta la vuelta a los entrenamientos en la ciudad de Jaén que dictara el Gobierno de España, via el ministerio de Sanidad y la propia Federación Española: Quedan anuladas todas las comparecencias de plantilla. Exceptuando al Míster y Director deportivo del club, hasta que haya comunicación por parte de los organismos competentes, los jugadores siguen el programa preparado por el cuerpo técnico y trabajan con ilusión para llevar a nuestro club donde debe estar, como mínimo 2 B' (documento nº 13 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
OCTAVO.- Con fecha 1/06/2020 tuvo entrada en la Dirección Provincial del SEPE de Jaén la solicitud de la declaración de la prestación del ERTE por el Real Jaén Club de Fútbol SAD por causa de Fuerza Mayor junto con el Informe memoria preceptivo al amparo del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, como consecuencia de la paralización de las actividades deportivas como consecuencia de la declaración del estado de alarma. La medida propuesta fue la de suspensión de los contratos y por un periodo que oscilaba entre el 15/03/2020 hasta el fin del estado de alarma, quedando afectados 33 trabajadores de los 35 que hay en la empresa demandada, entre los que se encontraba el demandante D. Marcial (Solicitud de ERTE e Informe memoria adjunto aportado en el acto de la vista como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 1 y nº 13 del Expediente del ERTE nº NUM001 remitido desde el organismo público).
El 25/05/2020 le fue remitido al demandarte un correo electrónico a instancia de la demandada en el que se le comunica que se va a proceder a solicitar un ERTE colectivo y a su inclusión en el mismo (Correo electrónico aportado en el acto de la vista como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada). Dicho correo fue recepcionado por el demandante contestando al mismo por idéntica vía el 26/05/2020 dando por reproducida la respuesta al mismo (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).
No consta la existencia de representación legal de los trabajadores en el Real Jaén C.F., S.A.D. ni consta que la Asociación de Futbolistas Españoles a la que pertenece el demandante (extremo no discutido) tenga representante en el Real Jaén C.F., S.A.D.
NOVENO.- La petición de solicitud de ERTE resultó admitía por silencio administrativo positivo emitiéndose Certificación de acto presunto y acreditativo del silencio positivo en relación a la solicitud formulada (Certificado de acto presunto aportado en el acto de la vista como documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 14 del Expediente del ERTE nº NUM001 remitido desde el organismo público).
DÉCIMO.- El día 6/06/2020 se produjo la cesación de los efectos del ERTE procediéndose al levantamiento de sus efectos (Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada y documento 18 del ramo de prueba de la parte actora), emitiéndose por parte del Club un comunicado en tal sentido anunciando que desde el día 6/06/2020 se reanudaban los entrenamientos (documento nº 16 del ramo de prueba de la parte demandante).
UNDÉCIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha elaborado un informe fechado el 27/08/2020 en el que concluye que 'Resulta, por tanto, unívoco, la consideración del tiempo de entrenamiento o preparación física y técnica como tiempo de trabajo'.
Fundamentos
Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:
'...En el caso de autos la parte demandante pretende la nulidad de la suspensión del contrato de trabajo del demandante acordada por el REAL JAÉN C.F., argumentando defectos en la forma de solicitud del ERTE alegando la falta de comunicación individual del ERTE y la falta de cumplimiento de los presupuestos del artículo 22 de Real Decreto Ley 8/2020, así como como lo inadecuado de la medida al considerar que dicha solicitud y posterior concesión amparan un fraude ya que la relación laboral entre las partes no se suspendieron ya que los jugadores, y en concreto el demandante, continuó entrenando y remitiendo las pautas de entrenamiento a su preparador físico.
Se ha de partir de la base que la situación creada tras la declaración del estado de alarma tras la publicación en el BOE del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas ha sido una cuestión de orden pública dada la incidencia que ha supuesto las limitaciones contenidas dicha normativa. (hecho probado Tercero).
Como consecuencia de tal situación, y en torno a la cuestión objeto de litigio, se publicó el Real Decreto Ley de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuyo objetivo era pretender que los efectos negativos de la crisis sanitaria que abarcaba consecuencias económicas fuesen transitorios y evitar, en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural considerando las limitaciones impuestas por el COVID causa de fuerza mayor.
Con carácter general, la fuerza mayor puede actuar como causa de suspensión de los contratos de trabajo [ arts. 45.1.i) y 47.3 ET], siempre que sea 'temporal', es decir, con efectos pasajeros o presumiblemente pasajeros sobre la actividad de la empresa y las correspondientes prestaciones de trabajo. La fuerza mayor suele entenderse en el contexto de las relaciones de trabajo como hecho o acontecimiento involuntario, imprevisible o inevitable, externo al círculo del empresario que imposibilita la actividad laboral ( SSTS 7 de marzo de 1995, 10 de febrero de 1997). Se distingue entre fuerza mayor propia (hechos catastróficos como incendios, plagas, inundaciones, terremotos...etc.) e impropia, simples hechos imposibilitantes no catastróficos, en la se encaja el llamado factum principis o decisión de los poderes públicos imprevisible o inevitable, que recae sobre una empresa e impide la continuación de la prestación laboral ( STS 5 de julio de 2000), en todo caso, el dato de la involuntariedad resulta necesaria ya que de lo contrario no hay fuerza mayor impropia sino una ilicitud empresarial previa ( STSJ de Madrid [C-A], de 17 de noviembre de 2003). En el caso que nos ocupa, el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 es el que se encarga de definir los supuestos de fuerza mayor, los elementos que permiten apreciar en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral especificándose en su apartado primero que: '1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
En cuando a las particularidades en las que la solicitud prevista en tal precepto exige continúa estableciendo el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 lo siguiente.
'2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos
desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.
Teniendo en cuenta la normativa aplicable y las circunstancias acreditadas en el presente caso, la invocación de incumplimiento por parte de la empresa demandada de las formalidad de comunicación establecidas en el precepto transcrito debe decaer ya que consta el cumplimiento de tales presupuestos excepcionales.
Así, consta que la empresa efectúo la correspondiente solicitud a la que acompañó de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 y así mismo consta que con carácter previo a remitir al autoridad laboral la misma comunicó al demandante la solicitud del ERTE y su inclusión en el mismo y la efectiva recepción por parte de éste de dicha comunicación al emitir respuesta a la misma (extremo éstos contenidos en el Hecho probado Octavo). Es esa comunicación la que impone el artículo 22.2 letra a) del Real decreto Ley 8/2020.
De igual modo, no ha quedado acreditado en el procedimiento que haya representante legal de los trabajadores ni que la Asociación de Futbolistas Españoles (Hecho Probado Octavo in fine) tenga representante en el Real Jaén C.F., S.A.D. Tal cuestión no es baladí ya que es únicamente cuando existe la referida representación cuando la empresa debe trasladar el informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 que ha de acompañar a la solicitud y la documentación acreditativa, en caso de existir, a dicha representación de los trabajadores, sin que dicha obligación se haga extensiva a los trabajadores individualmente para el supuesto de ausencia de tal representación. En base a lo anterior tal defecto formal alegado por la parte actor no puede prosperar.
En cuanto al fondo del asunto, resulta también acreditada la causa por fuerza mayor concurrente en el presente caso con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en los términos exigidos por el artículo 22.1 del Real Decreto ley 8/2020 por cuanto resulta, junto con la solicitud indicada y aquéllas actuaciones que antecedieron a aquélla (Hechos probados Segundo, Cuarto y Séptimo) la concurrencia de los presupuestos justificativos de la Fuerza Mayor motivada por el COVID-19 y que las suspensiones de contrato tuvieron como causa directa la pérdidas de actividad del Club como consecuencia del COVID-19, ya que la declaración del estado de alarma supuso la suspensión y posterior cancelación de toda actividad deportiva impidiéndose gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad deportiva y la imposibilidad de poder desarrollar la actividad de entrenamiento normalizada y en equipo en las propias instalaciones del Club deportivo con la consecuencias económicas anejas a tal situación, impidiendo, en definitiva a la entidad demandada a la continuidad de su actividad con la consecuente pérdida de ingresos que tal circunstancia lleva aparejado. Es decir, la suspensión de los contratos se ha debido al acaecimiento externo al circulo de la empresa, independiente de la voluntad del empresario motivado a la incidencia y al impacto social y económico en el ámbito de la propia demandada causado por el COVID-19.
La paralización del actividad deportiva en la empresa demandada resultó ser un realidad sin que tal circunstancia se desvirtúe por el mero hecho de que los futbolistas, entre ellos el demandante siguiesen unas rutinas de ejercicio para el mantenimiento de su forma física en sus domicilios, (hecho probado Sexto) lo cual resultaba imperativo dada la especialidad de su actividad profesional, máxime cuando estaba previsto que se jugase la Play-Off de ascenso en fechas cercanas sin concreción de la misma en aquellos momentos hasta que no se produjese el levantamiento de las restricciones, y sin que ello significase un control riguroso de tales rutinas dado que el incumplimiento de las mismas estaban carentes de cualquier tipo de sanción tal y como se ha extraído de la testifical del preparador físico, y menos aún que las mismas derivasen de una orden directa de los responsables del club, sin que pueda entenderse como tal las declaraciones en prensa realizadas a tales efectos por su su Director directivo (hecho probado Quinto) tal y como ha explicado éste en su intervención como testigo en el acto de la vista argumentando que lo declarado en prensa no siempre se ajusta a la realidad sino a lo que los aficionados quieren oír.
Por todo lo expuesto y en atención a la prueba desplegada, la suspensión del contrato de trabajo del demandante trae causa directa en la pérdida de actividad de la empresa demandada como consecuencia del COVID-19 debido al cese de la actividades y cierre temporal de instalaciones deportivas con la consecuencia, incidencia y repercusión que ello tuvo en el ámbito económico, estando plenamente justificada la misma.
AL AMPARO DE LO PREVENIDO EN EL ARTICULO 193 LETRA B) DE LEY 36/2011, DE 10 DE OCTUBRE, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, AL OBJETO DE REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS.
Se pretende la modificación del Hecho Declarado Probado Sexto de la Sentencia, que debería quedar redactado de la siguiente forma:
'SEXTO.- Se ha aportado ejemplo de planificación de rutina de entrenamiento realizado por el preparador físico D. Everardo (documento nº 9 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista). No consta fecha en el mismo. Consta que el referido preparador físico, que prestaba sus servicios profesionales por cuenta del club demandado con total normalidad, remitía planning de trabajo a los futbolistas, del mismo modo que venía haciendo desde su incorporación a la entidad, y recibía reportes del trabajo efectuado por los jugadores, reportes que, a su vez, trasladaba al primer entrenador del Club (documento nº 10 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista).
La mencionada modificación se justifica en:
Se propone la modificación del párrafo Tercero del Hecho Probado Sexto, ya que no ha sido discutida y, por tanto, ha quedado totalmente acreditada, la condición del Sr. Everardo como preparador físico del Real Jaén C.F., S.A.D. durante el periodo temporal referido y hasta la finalización de la temporada deportiva 2019/2020.
Cabe destacar que se trata de un empleado del Real Jaén C.F., S.A.D., responsable directo de la parcela física y de la práctica deportiva de los futbolistas. En este sentido, desde su incorporación al Real Jaén C.F., S.A.D., la operativa de trabajo con los jugadores era la misma que durante el periodo de confinamiento, no compadeciéndose bien con la pretensión no acreditada del club, el cual ha intentado distorsionar la realidad de lo acaecido, que no es otra que el método de trabajo en lo que a entrenamientos se refiere era el de remisión, por parte del preparador físico del club, de un plan de trabajo a los jugadores, así como la recepción de reportes de trabajo efectuados por éstos (Documentos nº 9 y 10 del ramo de esta parte), siendo el Sr. Everardo el responsable contratado por el Real Jaén C.F., S.A.D. para llevar a cabo esta tarea concreta.
Por otro lado, no consta la existencia de instrucciones del Real Jaén C.F., S.A.D. comunicadas fehacientemente a los jugadores respecto a que debían cesar en los entrenamientos a los que por contrato estaban obligados. Es más, en base al Documento nº 16 del ramo de esta parte, queda acreditado que el preparador físico del club recibía reportes del trabajo-entrenamiento efectuado por los futbolistas. Asimismo, en el Documento nº 13 del ramo de esta parte se reconoce, por parte del club y también en la misma Sentencia, que se continuaba con el programa de entrenamientos individuales preparado por el cuerpo técnico del club. Por todo lo anterior, esta parte considera que debe estimarse el presente motivo de revisión.
Resolución del motivo: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto la revisión interesada va destinada en primer lugar, a dejar constancia como se señala, de la condición del Sr. Everardo como preparador físico del R. Jaén C.F. S.A.D durante el periodo temporal referido y hasta la finalización de la temporada deportiva 2019/20, lo que así se desprende efectivamente de las declaraciones efectuadas por el Director Deportivo de la entidad de la que son reflejo la documental que se señala en dicho ordinal, así como de la ahora invocada al efecto -doc. 9- y tan siquiera es discutido, pero ello no permite deducir sin más en los términos exigidos por la doctrina expuesta, que como viene a considerar la Juzgadora de instancia, el contenido de tales declaraciones se correspondiese con la realidad de lo acontecido como se sostiene, estando destinadas por el contrario más bien en todo caso, a transmitir una sensación de normalidad y tranquilidad al aficionado por la marcha de su equipo ante la situación adversa que por la pandemia se estaba viviendo.
E igual acontece con la supresión que se interesa del último párrafo del referido ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, pues al margen de que la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba es inhábil a tales efectos revisorios, siendo así que se sustenta en la inexistencia de instrucciones de la demandada comunicadas fehacientemente a los jugadores respecto a que debían cesar en sus entrenamientos a los que por contrato estaban obligados, tampoco la documental que también se invoca en su justificación -doc. 16 y 13 del ramo de la recurrente- consistentes en comunicado del R. Jaén CF e informe de carga de trabajo semanal del recurrente, desvirtúan en los términos exigidos por la doctrina referida, las consideraciones al respecto de la Juzgadora de instancia, de que bien pudieran obedecer al seguimiento de un plan de mantenimiento, incluso recomendado por el preparador físico del Club durante la fase de confinamiento domiciliario que sufrió toda la población, más cuando se es precisamente un deportista profesional y no un mero ciudadano interesado en conservar al menos la condición física previa al aislamiento, lo que hace innecesario por tanto, la exigencia de una orden expresa para que cesen en toda actividad física o entrenamiento a que pudieran venir obligados por contrato como al efecto considera la recurrente, para poder concluir eran llevados a cabo por orden y bajo supervisión del club demandado.
En primer lugar, sorprendentemente, el Juzgador parece validar la actuación de la empresa sin un mínimo reproche indicando en el Fundamento de Derecho Tercero que 'sin que tal circunstancia se desvirtúe por el mero hecho de que los futbolistas, entre ellos el demandante siguiesen unas rutinas de ejercicio para el mantenimiento de su forma física en sus domicilios, lo cual resultaba imperativo dada la especialidad de su actividad profesional, máxime cuando estaba previsto que se jugase la Play-Off de ascenso en fechas cercanas sin concreción de la misma en aquellos momentos hasta que no se produjese el levantamiento de las restricciones', a la vez que el Real Jaén C.F., S.A.D., por medio del ERTE solicitado, intenta hacer valer una paralización total de la actividad deportiva de la misma, cuando en realidad lo acontecido dista de este hecho, resultando que el Actor continuó llevando a cabo su prestación de servicios profesionales, cuestión no controvertida, por orden directa del club y bajo la organización y dirección de éste. Así incluso lo reconoce el Juzgador, en el Hecho Probado Segundo, cuando indica que 'El Real Jaén CF suspendió ese mismo día su actividad colectiva siguiendo las pautas indicadas por la RFEF (documento nº 4 aportado en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista)'. Esto es, el Real Jaén C.F., S.A.D., elaboró un plan de entrenamientos individualizados para sus jugadores, de conformidad con el contenido de la circular de la RFEF.
En la misma línea, el artículo 22.2.a) del referido Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, exige a la empresa que interese la suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor en base a este precepto, comunicando tal solicitud a las personas trabajadoras, y trasladando informe y documentación acreditativa a la representación de éstas. En este sentido, en el relato de Hechos Probados (Hecho Probado Octavo, donde se reconoce la afiliación del Actor al sindicato 'Asociación de Futbolistas Españoles'), se extrae que no es acreditable el traslado de expediente ni informe memoria alguno a la 'Asociación de Futbolistas Españoles', en la línea de lo exigido por el meritado artículo 22.2.a).
A mayor abundamiento, nos encontramos ante un ERTE solicitado errática y tardíamente en fecha 30 de mayo de 2020, con fecha de efectos 14 de marzo de 2020, esto es, más de 70 días después del supuesto hecho causante de la fuerza mayor del que deriva la solicitud de suspensión de contratos; habiendo prestado sus servicios y continuado el entrenamiento por orden del club durante el mencionado lapso temporal (hecho no discutido, siendo esta continuidad en los servicios el objetivo principal del club de cara a los 'playoff' de ascenso que disputó -Hecho Probado Séptimo-), es decir, queda patente la inexistencia total de gravedad o urgencia alguna que, de haber existido, habría implicado el inicio de actuaciones tendentes a solicitud de ERTE con una antelación mucho mayor, en tiempo y forma.
De acuerdo con la ya expuesto, esta parte entiende que debe estimarse el presente motivo, de tal manera que se declare la infracción del artículo 22.2.a) del referido Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y, por tanto, el fraude de ley cometido por el Real Jaén C.F., S.A.D. a la hora de aplicar los efectos del ERTE por fuerza mayor solicitado, consistentes en la suspensión formal de, entre otros, el contrato de trabajo del Actor, pese a lo cual ordenó a éste que continuara su prestación de servicios durante dicha suspensión.
AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193 LETRA C) DE LA LRJS, POR ENTENDER QUE LA SENTENCIA INCURRE EN INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 9.1 DEL REAL DECRETO 1006/1985, DE 26 DE JUNIO, POR EL QUE SE REGULA LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES.
Como expresamente se reconoce en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia, la Real Federación Española de Fútbol, con fecha 13/03/2020, emitió una comunicación dirigida a todos los clubes, en la que, entre otras cuestiones, contenía lo siguiente: 'Entendemos que no proceden los entrenamientos colectivos y aconsejamos que cada club elabore un plan de entrenamientos individualizados para sus jugadores. (Comunicación íntegra aportada como documento nº 3 en el ramo de prueba de la parte actora en el acto de la vista)'. Plan de entrenamientos individualizados llevados a cabo por el Club durante el lapso de temporal de referencia, que siguió las pautas indicadas por la RFEF -Hecho Probado Segundo-.
De igual forma, en el Hecho Probado Undécimo, se hace mención expresa al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante en Autos, de fecha 27 de agosto de 2020, en el cual, la Inspección concluye, como no podía ser de otra manera, que 'resulta, por tanto, unívoco, la consideración del tiempo de entrenamiento o preparación física y técnica como tiempo de trabajo'.
Los entrenamientos y la preparación físico-técnica son partes integrantes de la jornada de trabajo del deportista profesional, como así se establece en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, concretamente en el infringido artículo 9.1. del mismo. Esta parte entiende que existiendo tiempo de entrenamiento y, por tanto, una jornada computable de trabajo, se infringe el precitado artículo, al no tener en cuenta lo dispuesto en el mismo.
Esta parte, dicho sea con el debido respeto, desea reiterar que no puede estar de acuerdo con la interpretación llevada a cabo por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Tercero, cuando indica que 'sin que tal circunstancia se desvirtúe por el mero hecho de que los futbolistas, entre ellos el demandante siguiesen unas rutinas de ejercicio para el mantenimiento de su forma física en sus domicilios (hecho probado Sexto)', ya que en el referido Hecho Probado Sexto en ningún momento se contiene un 'mantenimiento de forma física', sino todo lo contrario, una 'rutina de entrenamiento' preparada por el responsable directo de esa parcela y empleado del Club.
Si realmente la actividad preparatoria de los futbolistas hubiese estado suspendida durante el lapso temporal de referencia (entre los días 14 de marzo y 6 de junio de 2020), las manifestaciones vertidas por representantes legales del Real Jaén C.F., S.A.D. en diferentes medios de prensa oficiales de éste -Hecho Probado Séptimo-, y locales -Hecho Probado Quinto (donde se reconoce que los futbolistas recibían planes de entrenamiento, los realizaban, y posteriormente reportaban al Club)-, todas ellas aportadas en Autos y no impugnadas de contrario, distarían mucho de las realmente efectuadas. Asimismo, lamenta esta parte, precisamente por este motivo, la desacertada mención del Juzgador de instancia realizada en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que indica 'lo declarado en prensa no siempre se ajusta a la realidad sino a lo que los aficionados quieren oír', cuando precisamente, a la vista de las manifestaciones de esta parte y las pruebas practicadas, se desprende lo contrario: la incoherencia de no reconocer como tiempo de trabajo el entrenamiento individual reportado por el Actor al personal laboral del club (concretamente, su preparador físico) que, repetimos, no se ha discutido en momento alguno que haya tenido lugar. Este tiempo de trabajo, como venimos de afirmar, es parte integrante de la jornada laboral e implica la no cesación de la actividad de trabajo ni, por ende, suspensión contractual alguna.
En consecuencia, esta parte entiende que debe estimarse el presente motivo, declarando la infracción del artículo 9.1 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, y, al mismo tiempo, la existencia de una prestación de servicios por parte del Actor, con arreglo a lo dispuesto en este precepto legal, durante el tiempo en que su contrato de trabajo supuestamente se encontraba suspendido con motivo del ERTE por fuerza mayor solicitado por Real Jaén C.F., S.A.D.
Por todo cuanto antecede, SUPLICA Sentencia por la que, con admisión del presente Recurso y con expresa estimación de los motivos aducidos, revoque la Sentencia y, en consecuencia, estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte frente a Real Jaén C.F., S.A.D., todo ello con los demás pronunciamientos que resulten procedentes.
Por parte de la empresa se impugna la censura aduciendo que: Pues bien, hemos de oponernos a tal argumentación ya que esta presuntas infracciones carecen de sustento probatorio que las corrobore, más aún cuando la Juzgadora hace expresa mención a dichos preceptos, si bien realiza una interpretación (nuevamente conforme su sana crítica) muy distinta a la pretendida por la parte recurrente. Nos explicamos:
1º Primeramente debemos recordar que de los 2 argumentos que esgrimió la parte actora (ahora recurrente) en su Demanda, (defecto de forma por falta de comunicación del ERTE al trabajador; y fraude por prestar servicios laborales durante el ERTE), tan solo el segundo de ellos se mantiene en el recurso de suplicación, por tanto, nos centraremos únicamente en éste.
Ahora bien, debemos reiterar que mi patrocinada (extremo que ahora no pone en duda la parte contraria) cumplió taxativamente con todas las formalidades exigidas en materia de ERTEs. De hecho, esta parte aportó en fase probatoria; la solicitud de ERTE, la memoria justificativa y la resolución dictada por la Delegación Territorial de Empleo (en Jaén), documentación no impugnada de adverso.
Por cierto, ha de saber la Superioridad (tal y como se constató en la Sentencia) que en el 'Real Jaén' ni existe constancia de que el actor-recurrente esté afiliado a la AFE, ni en el Club existe ningún representante de dicha asociación de futbolistas. Poco más que decir.
2º Centrándonos en la única cuestión objeto de litigio (en esta segunda instancia), sigue manteniendo el recurrente que, durante el ERTE, realizó pautas de entrenamiento por orden del 'Real Jaén', considerándolo como prestación de servicios laborales.
Esta pretensión, que en la Demanda se consideró como 'fraude' (valoración/imputación que no se cita en el recurso de suplicación) ya fue objeto de un minucioso estudio (fáctico y jurídico) por la Juez a quo, valorando la prueba practicada bajo su sana crítica, sin que dicha valoración resulte contraria a la lógica, no siendo merecedora de ser desvirtuada en 2ª instancia.
Considera la defensa recurrente que su cliente siguió trabajando para el 'Real Jaén' pese a encontrarse suspendida la relación laboral por el hecho de haber cumplido supuestamente unas pautas de entrenamiento recomendadas por el preparador físico del Club. Pues bien, reiteramos que mi patrocinada desconoce si dichas pautas se emitieron (o no) y si se llevaron a cabo (o no), extremos que negamos rotundamente.
Lo único cierto y verdad es que ni el Club ni su gerencia dieron orden alguna al actor (ni al resto de jugadores) para que realizara o se sometiera a un entrenamiento físico durante el ERTE, NUNCA, sin que tampoco realizara un control o supervisión de dicho trabajo en el domicilio del jugador.
En definitiva, el demandante-recurrente no estuvo nunca bajo las órdenes directas del 'Real Jaén' a efectos de entrenamiento o preparación física/técnica, tal y como exige el art. 9 R.D. 1006/1985.
3º Finalmente, en cuanto a las pruebas en las que basa la recurrente sus pretensiones (entrevista en un medio de comunicación del director-deportivo del Club, las pautas de entrenamiento, y la grabación de algunos de estos entrenamientos) ya se pronunció también al respecto la Juzgadora de manera expresa, analizando uno a uno todos estos medios probatorios.
Y las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo las hacemos nuestras para rebatir el recurso formulado de contrario; en cuanto a la entrevista del Sr. Presas, ésta carece de virtualidad ya que se tratan de manifestaciones que son acordes al interés que en cada momento se quiere transmitir al aficionado para su 'tranquilidad' por la marcha de su equipo de fútbol. De hecho, dichas manifestaciones no vienen corroboradas con ninguna orden dada por el Club a sus jugadores, ni con un control o supervisión de ninguna índole.
Por lo que se refiere a las presuntas pautas de entrenamiento llevadas a cabo por el jugador en su domicilio, la Juzgadora consideró que ni siquiera las grabaciones de estos ejercicios físicos, sin identificación de fecha (lo que ya les priva de fuerza probatoria) y de escasa duración (lo que resulta incompatible con un entrenamiento profesional) en absoluto permiten acreditar la realización, por orden y bajo la supervisión del Club, de un entrenamiento profesional. De hecho, estas pautas de entrenamiento tan solo demostrarían una actividad de mantenimiento realizada por un gran número de españoles durante el confinamiento tras la declaración del Estado de Alarma en España por la pandemia del COVID-19.
Es más, el mero hecho de que un futbolista durante el confinamiento haya realizado ejercicios físicos, no solo repercute lógicamente en interés del Club, sino también en interés de su propia promoción profesional, pues el mantenimiento de un buen estado de forma es inherente a la prestación profesional y contenido obligacional con el Club al que pertenece.
En definitiva, poco más que decir que no argumentara razonadamente la Juzgadora.
En definitiva, creemos sinceramente, y lo decimos con los respetos debidos, que el recurso de suplicación formulado de contrario es una huida hacia adelante, sabedor el recurrente que 'nada tiene que perder' aunque vea desestimada sus pretensiones. Así pues, y sin haber querido ser muy reiterativos (cosa que dudamos haber logrado, pidiendo disculpas por ello), y a la vista de las alegaciones efectuadas, consideramos que ha quedado mas que claro el por qué no puede prosperar el recurso de suplicación interpuesto, procediendo, por tanto, la confirmación de todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.
'...La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar la infracción del artículo 22 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, alegando que el citado artículo exige a la empresa que interese la suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, y que se le comunique la solicitud a las personas de los trabajadores, trasladando el informe y la documentación a la representación de éstas.
Al respecto, el mencionado artículo 22.2.a) del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo (BOE núm. 73, de 18 de marzo de 2020), dispone:
'2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de éstas'.
Pues bien, respecto al reprochado en definitiva incumplimiento por parte de la demandada de las formalidades exigidas en el precepto denunciado como infringido, para que el ERTE pudiera tener efectividad, del hecho probado quinto del relato de probados de la sentencia de instancia se desprende, como destaca la Juzgadora de instancia, que la presentación de solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor fue comunicada al actor y al resto de la plantilla con fecha 25.5.2020, y que si bien no consta firmado por el recurrente su recepción, el mismo remitió el 26.5.2020 escrito dirigido al Sr Presidente del Club demandado, acusando recibo de dicha comunicación.
Dicho extremo es constatado igualmente por la ITSS en su informe emitido a instancias del Juzgado de instancia que obra en el ramo de prueba de la demandada, y en el que se añade que consta en el expediente Memoria Justificativa y certificado de Acto Presunto y acreditativo de Silencio Administrativo Positivo expedido por la Delegación Territorial de Jaén de la Consejería de empleo de fecha 10.6.2020 en relación al ERTE NUM001, que constan igualmente en las presentes actuaciones en el ramo de prueba de la demandada.
Y a ello se añade que, como resaltan tanto la sentencia de instancia como el informe de la ITSS, ni consta la existencia de representación legal de los trabajadores afectados por el ERTE a los que hubiera debido darse traslado de la documentación justificativa de la suspensión de los contratos, ni la afiliación del actor a la AFE -en este caso sí que la magistrada lo afirma-, lo que comporta que los defectos de forma denunciados no puedan ser apreciados.
Por las razones expuestas se desestima el presente motivo.
En el siguiente motivo de censura jurídica se invoca la infracción del artículo 9.1 del RD 1006/1985 de 26 de junio, alegándose que en el hecho probado segundo se admitió la 'Recomendación de cese de entrenamientos colectivos, pasando a trabajo individual que fue aceptada por el club demandado el día 14.03.2020, doc. 3 del ramo de la actora'. Y a su vez en el hecho probado sexto, se hace mención al informe de la Inspección de Trabajo que concluye que el tiempo de entrenamiento tiene la consideración de tiempo de trabajo. Habiéndose producido una continuidad en el desarrollo de la actividad profesional del jugador, ante la inexistencia de órdenes directas del club de cesar en dicha prestación de servicios entre los días 14 de marzo y 6 de junio de 2020.
En definitiva, el presente motivo parte de la consideración de que el jugador siguió entrenando por cuanto el Club demandado no le dio orden de que lo dejase de hacer.
Dicho planteamiento conllevaría acreditar, en primer lugar, que el jugador siguió en sus entrenamientos personales durante el periodo indicado, lo que no tiene reflejo en los hechos probados, pero en todo caso, el invocado como infringido art. 9.1 del RD 1006/1985 de 26 de junio, para computar como tiempo de trabajo aquel ejercicio personal, requiere en sentido positivo la existencia de una 'orden' del club demandado, por lo que no puede considerarse tiempo de trabajo computable el mantenimiento físico que, en su caso, llevase a cabo el hoy recurrente por su propia iniciativa.
Por todo ello, debe desestimarse el motivo de censura jurídica que nos ocupa, y con ello el recurso en su integridad, procediendo la ratificación de la sentencia impugnada en todos sus términos'.
Añadamos por último que dada la notoria generalidad y eficacia suspensiva obligatoria de toda actividad competitiva a nivel nacional derivada la declaración del estado de alarma es claro que la AFE era conocedora en todo caso de la necesidad de suspender las relaciones laborales de todos los jugadores profesionales, incluidos los de este club.
En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pablo Jesús contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Jaén, en fecha 4 de noviembre de 2020, en Autos núm. 359/20, seguidos a instancia de Pablo Jesús, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra REAL JAÉN CLUB DE FÚTBOL S.A.D. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0472.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0472.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.