Sentencia Social Nº 1337/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 15 de febrer de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1337/2007

En el recurs de suplicació interposat per Jorge a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 8 de novembre de 2005 dictada en el procediment núm. 329/2005 en el qual s'ha

recorregut contra la part Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) i -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 10 de maig de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 de novembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jorge contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en reclamación por Incapacidad Permanente se absuelve a los demandados de las peticiones formuladas en su escrito de demanda."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora D. Jorge , nacida el 23 de marzo de 1.950 , titular del D.N.I. n° NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el n° NUM001 , de profesión habitual Oficial la Construcción, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula.

SEGUNDO. - Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el CRAM el 29 de julio de 2.004 , que recogía como dolencias:" Gonartrosis bilateral avanzada, mas acusada en rodilla derecha intervenida sin resultado, pendiente de colocación de prótesis. Marcha claudicante" y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona el 23 de noviembre de 2.004 , declarando que se encontraba afecta de Incapacidad en grado de Total para su profesión habitual Oficial 1 a Construcción con derecho a percibir pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 679,19 euros con efectos de 29 de julio de 2.004 .

TERCERO.- Formuló reclamación previa que pretendía declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta y base reguladora superior, que fue desestimada por resolución expresa.

CUARTO.- Padece: " Espondiloartrosis. Gonartrosis bilateral avanzada mas acusada en rodilla derecha intervenida sin resultado, pendiente colocación prótesis. Síndrome varicoso EE.II. Hepatopatía crónica".

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2.005 se reconoció al demandante el derecho a percibir el incremento del 20% de su base reguladora durante los períodos de inactividad laboral, desde el 23 de marzo de 2.005.

SEXTO.- La base reguladora de prestación calculada por el INSS asciende a 679,19 euros.

La base reguladora solicitada por la parte actora computando como cotizado el período de junio de 2.003 hasta febrero de 2.004, asciende a 738,38 euros.

SEPTIMO.- El demandante inició proceso de Incapacidad Temporal el 2 de junio de 2.003 y en fecha 29 de julio de 2.004 se le extendió alta con propuesta de Incapacidad Permanente.

OCTAVO.- El demandante prestó servicios para la empresa SUPERFICIES CERAMICAS S.L., desde el 27 de mayo de 2.003 a 13 de junio de 2.003.

NOVENO.- El demandante percibió prestación por desempleo de 10 de abril de 2.003 a 26 de mayo de 2.003 que fue suspendida por colocación en SUPERFICIES CERAMICAS S.L. el 27 de mayo de 2.003. Desde esa fecha no ha solicitado prestación por desempleo. No constan cotizaciones en el periodo de junio de 2.003 a febrero de 2.004.

DECIMO.- El demandante durante el período de Incapacidad Temporal percibió la prestación a partir de junio de 2.003 por pago directo.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma l'INEM . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- La part demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència quedesestima reconèixer-la en situació d'incapacitat permanent absoluta, i la major base reguladora postulada. L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, c) de la vigent Llei de Procediment laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de set d'abril .

Segon.- L'objecte del recurs és per a denunciar, en primer lloc, la infracció de l' article 137, núm. 5 de la Llei General de la Seguretat Social, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny, d'acord amb la Disposició Transitòria cinquena bis que manté la definició dels graus d'incapacitat permanent segons l'anterior normativa. Argumenta que el conjunt de lesions declarades provades el fan creditor de la incapacitat permanent total, fonamentalment la patologia artròssica bilateral dels genolls de tipus avançat amb marxa claudicant, que impedeix que ara com ara pugui desplaçar-se al lloc de treball i portar a cap un treball durant la jornada laboral amb professionalitat, rendibilitat i eficàcia, subjecte a horari, sense que es pugui exigir un afany de sacrifici per part dels treballador i un grau de tolerància intens per part de l'empresari.

L' article 136 de la vigent Llei General de la Seguretat Social estableix que per a declarar una incapacitat permanent ha de concórrer l'existència de lesions psíquiques o físiques que per elles mateixes comportin determinades limitacions funcionals a qui les pateix, i també en relació amb el treball que ha de dur a terme en connexió amb l' article 137 i la Disposició Transitòria 5ena. bis de la Llei General de la Seguretat social , que estableix els diferents graus. La doctrina de la Sala del Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar el propi treball habitual o un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur-se a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja què el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligencia i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normes laborals les que adoleixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

En el cas present, el conjunt de les lesions que pateix el recorrent no es consideren en grau determinant de la incapacitat permanent absoluta que postula degut a que la marxa claudicant produïda per la gonartrosi bilateral avançada que pateix, no queda especificada a quina distància de recorregut es troba impossibilitada, sense que la coixesa que comporta la gonartrosi bilateral avançada consti que impedeix de forma severa els desplaçaments. Considerem en aquest cas que el conjunt de lesions que pateix el fan creditor de la incapacitat total reconeguda, sense que es trobi limitat per a dur a terme activitats de tipus sedentari. Considerem per tant que no és d'aplicació l' article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ni la doctrina jurisprudencial esmentada, raó per la qual s'haurà de desestimar aquest motiu de recurs.

Tercer.- La part recorrent també denuncia la infracció de l' article núm. 222.1 de la Llei General de la Seguretat Social , perquè considera que el període durant el que va estar en situació d'incapacitat temporal és equivalent a la situació legal d'atur segons la norma citada, i l'INEM demandat havia d'haver cotitzat des de la rescissió del contracte mentre estava en situació d'incapacitat temporal de 13 de juny de 2003, ja què es trobava consumint la prestació contributiva d'atur. Manté que la base reguladora resultant de la cotització des d'aquell dia fins a febrer de 2004 incloses les cotitzacions per atur subsidiat és la de 738,38 euros. La part recorrent entén que compleix amb el requisit exigit a la norma citada d'estar en situació d'incapacitat temporal, de rescindir-se el contracte de treball en aquesta situació, d'haver de percebre la prestació d'incapacitat temporal en import igual al de la prestació d'atur, i mereix beneficiar-se de la corresponent cotització per part de l'INEM. Considera que si "en tot cas" consumeix la prestació d'atur quan es troba en situació d'incapacitat temporal tal com ordena la norma, i no pot inscriure's en demanda d'ocupació ni tramitar la prestació de l'atur perquè es troba impedit per a treballar mentre persisteixi la situació d'incapacitat temporal, no se li pot exigir que tramiti la prestació d'atur, que comporta alta mèdica i disponibilitat de treball que li és impossible amb lúnica fi de què es comptabilitzin les cotitzacions de l'Institut Nacional d'Ocupació.

La controvèrsia rau en determinar si per l'aplicació de l' article núm. 222.1 de la Llei General de la Seguretat Social , la conversió de la situació d'incapacitat temporal del treballador que estant en aquesta situació quan se li rescindeix el contracte a la situació d'atur subsidiat, és automàtica, amb totes les conseqüències de cotització i prestació.

Sobre aquest punt la Sala entén que la dicció de l' apartat 1 de l'article núm. 222 de la Llei General de la Seguretat Social és clara i imperativa i s'ha d'interpretar d'acord amb el sentit literal i teleològic de la norma. No es pot aplicar ni exigir l' article núm. 209.1 de la Llei General de la Seguretat Social sobre sol licitud del reconeixement del dret a les prestacions per part del treballador en situació d'incapacitat temporal i prestació de pagament directe, perquè requereix la inscripció com a demandant d'ocupació, que precisament està prohibit en cas de trobar-se en situació d'incapacitat temporal, que per definició de l'article 228 de la mateixa norma comporta estar impedit per a treballar. L' article núm. 209.4 de la Llei General de la Seguretat Social estableix l'efecte immediat del dret a la prestació d'atur des del moment de l'acomiadament, sense necessitat d'impugnació, com a causa de situació legal d'atur. Per tant, la norma entén que un cop rescindida la relació laboral es produeix causa legal de situació d'atur.

En el cas previst en l'article núm. 222.1 aquesta causa legal també es produeix perquè així ho disposa la norma, fins el punt de què el beneficiari afectat percep la prestació equivalent de l'atur i se'l considera en aquesta situació durant la situació d'incapacitat temporal. La Sala conclou que en aquest supòsit, per voluntat del legislador, que amb aquesta modificació legal per Llei 24/2001 de 27 de desembre va voler evitar situacions fraudulentes d'allargament de la situació d'incapacitat temporal prèvia a tot el període de prestació d'atur sense consumir-lo tal com abans estava regulat, preval la ficció de la situació contributiva d'atur i la prestació corresponent que en deriva sobre la situació d'incapacitat temporal i la prestació que comportaria, de manera que d'acord amb l' article núm. 206.1 b) de la mateixa Llei, és un període que s'ha de cotitzar, tal com estableix el paràgraf tercer del núm. 1 de l'article núm. 222 de la Llei General de la Seguretat Social . El segon paràgraf de l'apartat 1. de la norma citada és clar i contundent en entendre que " En tot cas es descomptarà del període de percepció de la prestació d'atur com a ja consumit, el temps que hagués romàs en situació d'incapacitat temporal a partir de la data d'extinció del contracte de treball." La regla no preveu cap excepció. La conversió de la situació d'incapacitat temporal en situació d'atur contributiu és per tant automàtica quan es produeix la situació especificada en el primer paràgraf de l'apartat núm. 1 de l'article núm. 222 de la Llei General de la Seguretat Social .

La Sala entenem també que és l'Administració, en concret a través de la coordinació del responsables del pagament directe de la prestació d'incapacitat temporal, Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria o Mútua concertada, que juntament amb l'Institut Nacional d'Ocupació han de comprovar i controlar la aquesta situació de conversió de la situació d'incapacitat temporal en situació d'atur amb prestació contributiva, en cas de reunir el beneficiari afectat els requisits necessaris de cotització. Existeixen mecanismes tecnològics evidents i suficients per a exigir aquesta actuació a l'Administració del sistema de la Seguretat Social en aplicació de l' article núm. 4.1, 2, 3 i 4 de la Llei 30/1992 de 26 de novembre de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú , sense poder d'exigir una activitat absurda i contraria a la finalitat de la inscripció en demanda d'ocupació i percepció de la prestació contributiva d'atur al beneficiari en situació d'incapacitat temporal amb el contracte de treball rescindit. Així també ho han entès altres Tribunals Superiors de Justícia, com la Sala Social de Madrid, per totes, en les Sentències de 6 de juny de 2005, Rec. 1412/2005 (Jur. 2005,187104), o la de la mateixa data en el recurs 1565/2005 ( Jur. 187071) o la de 25 d'octubre de 2004 ( As. 20043224). Per tant considerem que en el cas present no és d'aplicació la integració de bases mínimes en el període d'incapacitat temporal per manca d'obligació de cotitzar prevista en l' article núm. 140.4 de la Llei General de la Seguretat Social , tal com fa la Sala Social dels Tribunals Superiors de Justícia de Cantàbria en Sentència de 14 d'abril de 2005 núm. 410/2005 que invoca l'Institut Nacional d'Ocupació en la seva impugnació, perquè partim de que la conversió en situació legal d'atur amb la corresponent prestació contributiva d'atur és automàtica quan ha quedat rescindit el contracte de treball estant en situació d'incapacitat temporal, perquè així ho ha determinat el legislador, que ha previst una situació específica fictícia de situació d'atur al regular la completa equivalència de aquesta concreta situació d'incapacitat temporal amb la corresponent variació de la prestació que passa a ser l'import de la contributiva d'atur i el consum del període a què tingui dret el beneficiari. En aquestes condicions és obligada la cotització per part de l'INem. En el cas present, sense perjudici d'altres supòsits contemplats en altres pronunciaments judicials i criteris jurisprudencials dels Tribunals Superiors de Justícia, és fet provat que abans de la contractació en l'empresa on va causar la situació d'incapacitat temporal, va percebre i consumir part de la prestació d'atur reconeguda, de manera que quedava constància en el seu expedient administratiu de què com a mínim reunia els requisits per a prosseguir l'anterior prestació d'atur.

Per tant, estimem aquest motiu del recurs perquè en la base reguladora de la incapacitat permanent total s'han d'incloure les bases de cotització del període en que la seva situació d'incapacitat temporal va quedar equiparada a la de prestació contributiva d'atur, i declarem que la base reguladora corresponent que en resulta és la postulada per la part recorrent de 738,38 euros mensuals, l'import de la qual no ha sigut discutida per la part demandada sinó la procedència de la cotització, i s'haurà de revocar la sentència i declarar Don. Jorge en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna, i condemnar l'Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar la corresponent prestació sobre la base reguladora de 738,08 Euros mensuals amb efectes des del dia 29 de juliol de 2004 i al Institut Nacional d'Ocupació a cotitzar a la Seguretat Social pel període des del dia 26 de maig de 2003 fins el dia 28 de febrer de 2004 per la base de cotització de 43,41 euros diaris.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació presentat per la part demandant Don. Jorge contra la Sentència de 8 de novembre de 2005 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Barcelona en el procediment núm. 329/2005 seguit a instància de l'esmentat recurrent contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO I INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la qual es revoca.

Declarar Don. Jorge en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna, i condemnar l'Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar la corresponent prestació sobre la base reguladora de 738,08 Euros mensuals amb efectes des del dia 29 de juliol de 2004, i al Institut Nacional d'Ocupació a cotitzar a la Seguretat Social pel període postulat des del dia 26 de maig de 2003 fins el dia 28 de febrer de 2004 per la base de cotització de 43,41 euros diaris.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.