Sentencia Social Nº 1337/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7777/2007 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002393

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 16 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1337/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Raúl y T.V.E. (actualmente Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A.) frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento nº 58/2007 y siendo recurridos Instalpick, S.L. y Alfa Instalacions, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.01.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Raúl contra "Televisión Española SA", actualmente "Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA", Instalpick SL y Alfa Instalacions SA,

a) debo declarar y declaro que el demandante ha sido objeto de cesión ilegal desde 22.7.00, por Instalpick SL y Alfa Instalacions SA , en favor de TVE SA;

b) debo declarar y declaro que el demandante es trabajador indefinido, no fijo, de TVE SA;

c) debo declarar y declaro que la antigüedad del demandante en TVE SA es 22.7.00;

d) debo condenar y condeno a todas las demandadas a estar y pasar por las declaraciones efectuadas en las tres letras anteriores;

e) debo absolver y absuelvo a todas las demandadas de los restantes pedimentos formulados contra ellas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º- Instalpick SL, empresa dedicada a las instalaciones eléctricas, ha sido adjudicataria de los servicios de instalación y mantenimiento de electricidad del centro de trabajo que TVE SA posee en Sant Cugat del Vallès. La adjudicación empezó, por lo menos, en el año 2000 y fue sucesivamente renovada hasta que se extinguió el 1.12.06.

2º- Alfa Instalacions SA es una empresa dedicada a las instalaciones eléctricas y de fontanería.

3º- El administrador de Instalpick SL es Luis Pedro . El administrador de Alfa Instalacions SA es Pedro Antonio , hermano del anterior.

4º- El 22.7.00, Instalpick SL y el demandante suscribieron un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio y por cuya virtud el demandante se comprometía a prestar servicios para la indicada empresa con la categoría profesional de oficial 1ª mantenimiento. En la cláusula adicional se indicó que "el objeto del presente contrato de trabajo es para la obra o servicio determinado del mantenimiento de las instalaciones de TVE de Sant Cugat". El contrato se celebró para trabajar a jornada parcial, que fue convertida a jornada completa el 4.2.02.

5º- Con efectos al 30.6.02, Instalpick SL acordó la extinción del contrato de trabajo del demandante invocando la necesidad de amortizar el puesto de trabajo por razones organizativas.

6º- El 1.7.02, el demandante suscribió con Alfa Instalacions SA un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de carácter eventual por circunstancias de la producción y por cuya virtud el demandante se comprometía a prestar servicios para la demandada con la categoría profesional de "nivel 5" a jornada completa. En cláusula adicional se hizo constar que "el presente contrato tiene su causa en el aumento de servicios de la empresa". Se pactó que el contrato duraría hasta el 31.12.02.

7º- El 1.1.03, el demandante suscribió con Instalpick SL un nuevo contrato para obra o servicio para prestar servicios con la misma categoría profesional y objeto que el contrato descrito en el ordinal cuarto de este apartado.

El 30.6.03, la relación pasó a ser formalmente indefinida.

8º- Desde el 22.7.00 hasta el 1.12.06, el demandante estuvo prestando servicios ininterrumpidamente en el centro de trabajo que TVE SA posee en Sant Cugat del Vallès.

9º- Los servicios del demandante en TVE SA consistían en efectuar tareas de mantenimiento eléctrico de las instalaciones de dicha empresa en horario de lunes a viernes.

10º- Para la realización de su trabajo, el demandante utilizaba materiales propiedad de TVE SA.

11º- En la ejecución de su trabajo, el demandante estaba a las órdenes de los encargados técnicos electricistas de TVE SA.

12º- Para la realización de las vacaciones, el demandante se coordinaba con trabajadores de TVE SA y con los encargados mencionados en el ordinal anterior.

13º- El 2.7.04, fue despedido Eduardo , trabajador de Instalpick SL que hacía las mismas tareas que el demandante pero los fines de semana. Impugnado dicho despido, el proceso finalizó mediante sentencia dictada el 20.9.06 por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña (rollo 548/06), que es firme y en cuyo fallo se declaró la existencia de cesión ilegal de aquel trabajador respecto de TVE SA con las consecuencias inherentes a tal declaración. Dicha sentencia revocó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona el 14.10.05 (autos 514/04) en la que si bien se había declarado que el acto extintivo era despido nulo, se había desestimado el pedimento atinente a la cesión ilegal.

Se da por reproducida en su integridad la sentencia de la Sala de lo Social mencionada (documento 18 del demandante).

14º- El 24.1.06, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 15.12.06, terminó sin avenencia respecto de una de las demandadas, sin efecto respecto de la otra y dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que esta sentencia dimana.

15º- Desde el 1.12.06, por orden de Instalpick SL, el demandante ya no presta servicios en las instalaciones de TVE SA. Contra dicha decisión, el aquí demandante interpuso demanda el 18.1.07 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº ocho de los de esta ciudad (autos 31/07 ), donde actualmente se está tramitando.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada T.V.E., S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, respectivamente, a las partes, la actora impugnó el interpuesto por la demandada T.V.E., S.A., y esta impugnó el interpuesto por la actora no impugnando dichos recursos el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos y por el legal representante de la empresa Televisión Española, S.A., se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que, estimando parcialmente la pretensión del trabajador, declaró que había habido una cesión ilegal desde el 22 de julio 2000 por parte de las empresas Instalpick, S.L., y Alfa Instalacions, S.L., a favor de TVE, S.A., declarándole como trabajador indefinido no fijo de su plantilla desde la citada fecha, teniendo por objeto el recurso del trabajador la declaración de fijeza en TVE, y la de ésta, el que no se había producido tal cesión ilegal de trabajadores, motivo por el que no era su empresario. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se analiza en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por TVE, tanto por el hecho de que su estimación haría innecesario el estudio del recurso del trabajador, al no existir relación laboral entre ambos, como por ser el único en que al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la modificación de diversos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

1)Del hecho probado décimo para que quede redactado de la siguiente forma: "Para la realización de su trabajo, el demandante utilizaba materiales propiedad de TVE, S.A., si bien Instalpick, S.L., entregó al trabajador los equipos de protección consistentes en gafas, calzado aislante, guantes, casco y arnés o cinturón", lo que fundamenta en el documento obrante a los folios 148 y siguientes de autos consistente en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de septiembre de 2006 en el recurso de suplicación 548/2006, relativa a otro trabajador de la empresa, Sr. Eduardo , en que respecto del mismo se dice lo pedido por la recurrente. Sin embargo, este motivo de recurso no puede prosperar tanto porque se tratan de dos trabajadores diferentes que pueden tener distintas circunstancias, como por haber sido la sentencia de esta Sala estimatoria de la pretensión del trabajador conforme ha existido su cesión ilegal a favor de TVE, S.A, como por resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que aunque su empresa le hubiera entregado los medios de protección adecuados que establece la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, ello no significa que los útiles y material para realizar su trabajo, que es más importante, no hayan sido suministrados por TVE, S.A., siendo también chocante en este recurso, y que va en contra de los intereses de la recurrente, el manifestar que la empresa Instalpick, S.L. proporcionaba medios de protección al trabajador cuando desde el día 30 de junio de 2.002 había dejado de ser formalmente trabajador de dicha empresa.

2)Para que se modifique el hecho declarado probado undécimo y se haga constar lo siguiente:"En la ejecución de su trabajo, al demandante como representante de Instalpick, en Televisión española encargados, técnicos, electricistas de RTVE se le concretaba la prestación contratada entre ambas empresas", petición que además de no ser claramente inteligible por su redactado se apoya en su ramo de prueba en documentos que ya han sido valorados por el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como en la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2006 , que como ya se ha dicho anteriormente estimó en un caso muy semejante al de autos la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de las empresas codemandadas, siendo otra vez chocante que se proponga que se diga que el trabajador Sr. Raúl representaba a la empresa Instalpick cuando formalmente había dejado de trabajar en la misma el 30 de junio de 2.002.

TERCERO.- Analizando también en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por TVE, S.A., al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (por error se dice que es el apartado b), se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007 , en la que establece que para exista cesión ilegal de trabajadores es necesario fundamentalmente que se realice con medios de la empresa cesionaria.

Antes de entrar en el análisis del presente motivo de recurso, esta Sala quiere hacer constar que en el mismo únicamente se cuestiona por parte de RTVE la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante, de manera que si se confirma la misma, quedarán en sus propios términos los demás pronunciamientos del fallo, sin necesidad de incidir nuevamente sobre los mismos, ya que ello no ha sido pedido por la recurrente.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos íntegramente a todos los efectos, una vez han sido desestimadas las pretensiones revisororias de la empresa recurrente, siendo de destacar los siguientes: 1) la empresa Instalpick, S.A., dedicada a las instalaciones eléctricas fue durante el periodo 2000 a 2006 la adjudicataria de los servicios de instalación y mantenimiento de electricidad del centro de trabajo que TVE, S.A. posee en Sant Cugat del Vallès, siendo la empresa codemandada Alfa Instalacions S.A. una empresa dedicada a las instalaciones eléctricas y de fontanería, siendo entre sí hermanos los administradores de ambas sociedades; 2)El actor Sr. Raúl y la empresa Instalpick, S.L., suscribieron un contrato de trabajo en fecha 22 de julio de 2000, en la modalidad de para obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato la obra o servicio determinado consistente en el mantenimiento de las instalaciones de TVE en Sant Cugat del Vallès, contrato que fue extinguido por la empresa en fecha 30/6/02, invocando la necesidad de amortizar el puesto de trabajo por razones organizativas; 3) El siguiente día 1 de julio de 2002 el trabajador demandante suscribió un contrato de trabajo con la empresa Alfa instalacions, S.A., en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, cuya causa era el aumento de servicios de la empresa, contrato que posteriormente fue reconvertido en otro para obra o servicio determinado desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día 1 de diciembre de 2006; 4) durante la vigencia de todos los contratos reseñados, el actor estuvo trabajando siempre en el centro de trabajo que TVE tiene en Sant Cugat del Vallès, consistiendo su trabajo en efectuar tareas de mantenimiento eléctrico de las instalaciones de dicha empresa en horario de lunes a viernes, utilizando para ello materiales propiedad de TVE, estando a las órdenes de los encargados, técnicos y electricistas de Televisión Española; 5) Se hace referencia a la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2006 , ya calendada, en que se declara cesión ilegal de trabajadores a favor de TVE, S.A., del Sr. Eduardo , contratado por la empresa Instalpick, S.L.

Junto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, ha de hacerse constar que en la misma, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en su fundamento de derecho primero se reseñan pormenorizadamente las pruebas que han llevado a la conclusión de cada uno de los hechos declarados probados.

Tal como razona el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia la relación formal existente entre TVE, S.A., y las otras dos empresas codemandadas es la de una subcontrata del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que no tendría repercusión sobre quién es el verdadero empresario del trabajador, ya que sería la empresa que le ha contratado como subcontratista, aunque esté trabajando siempre en el centro de trabajo de la empresa principal. Sin embargo, en el caso de autos resulta aplicable el artículo 43.1 del mismo texto legal, sobre cesión ilegal de trabajadores, con cita de las sentencias de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003 y 14 de marzo de 2006 , doctrina legal que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico en la reforma operada en el artículo 43 del ET por el Real Decreto Ley 5/2006 del 9 de junio , actualmente convertido en la ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, que establece como supuestos concretos en los que necesariamente se produce cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para la realización del trabajo, qué es lo que ocurre en el caso de autos en que las instalaciones y los materiales los da TVE, S.A., y cuando la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, que es lo que sucede en el caso de autos en que el señor Raúl no puede ser distinguido de otros trabajadores de la propia TVE, facturando las empresas el trabajo efectuado por el trabajador según el número de horas trabajadas, existiendo en autos otro indicio muy importante a favor de la cesión ilegal del trabajador demandante en el sentido de que tanto cuando trabajaba para la primera empresa Instalpick, S.L., hasta el día 30 de junio de 2.002, como para la segunda empresa Alfa Instalacions, S.A.,desde el día 1 de julio de 2.002, sin solución de continuidad, siempre trabajó en el centro que tiene TVE en Sant Cugat del Vallès, razones todas ellas por las que ha sido plenamente ajustada a derecho la declaración de cesión ilegal del trabajador a favor de la empresa TVE, por lo que procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la misma, se confirme la sentencia recurrida.

CUARTO.- Analizando seguidamente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador señor Raúl , por el mismo se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia recurrida infringe lo establecido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo que establece la Ley 7/2006, de 5 de junio, denunciando también la aplicación indebida del artículo 35.4 de la Ley 4/1980 , manifestando que debería haber sido declarado trabajador fijo de la empresa TVE y no trabajador con contrato indefinido, alegando al respecto las modificaciones introducidas a partir del día 1 de enero de 2007, mediante la Ley 17/2006 de 5 de junio , que reguló la radio y la televisión de titularidad estatal, con una disposición derogatoria única que deroga expresamente la Ley 4/1980 de 10 de enero , junto con la expresión del propio artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que los trabajadores sometidos a cesión ilegal tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección de las empresas autoras de dicha cesión.

La pretensión del recurrente no puede prosperar al existir reciente doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que se trascribe un fundamento jurídico de su sentencia de fecha 24 de julio de 2.008 , recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3964/07, en que se dice lo siguiente: " Y esta cuestión se plantea, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 12-5-2008 ), porque la entidad recurrente tiene la naturaleza de Sociedad Estatal, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4/1980, de 10 de enero (aplicable por razones temporales al supuesto debatido, si bien se encuentra derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 17/2006, de 5 de junio ,), siendo su capital íntegramente estatal, perteneciente en su totalidad al Ente Público RTVE, a tenor del artículo 18 de la citada Ley . Y aunque dicha Sociedad se rige en términos generales por el derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la precitada Ley , Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 166.2 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre , sin embargo, no le resulta aplicable en su totalidad el ordenamiento jurídico privado sino que, precisamente debido a sus características especiales (su capital es titularidad directa de la Administración General del Estado o de sus Organismos Públicos), determinadas materias están excluidas de dicha aplicación. Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006 ), a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal, que, de conformidad con lo previsto en el apartado cuarto del artículo 35 de la precitada Ley 4/1980 , sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Por su parte el artículo 19 de la Ley 2/2004 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, señala en su apartado g) que las Sociedades Estatales para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión constituyen el sector público, estableciendo en el artículo 20 normas para el ingreso en el sector público a través de la oferta de empleo público. Así pues, tal como decide con acierto la sentencia aquí impugnada, la contratación irregular de las demandantes no pudo conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tiene el carácter de indefinida, aplicándosele así la doctrina de esta Sala plasmada, entre otras muchas, en la ya mencionada sentencia de 20 de enero de 1998 (R. 317/1998 ). Pero el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado".

Por todo lo anteriormente expuesto, y dado que la papeleta de conciliación administrativa previa se presentó en la Secció de Conciliacions Individuals el día 24 de noviembre de 2.006, el trabajador recurrente, si opta por integrarse en la plantilla de RTVE con efectos del día 22 de julio de 2.000, tendrá la condición de trabajador por tiempo indefinido, no fijo de plantilla, sin que a ello obste lo establecido en el artículo 43 del ET sobre la adquisición de fijeza en el empleo de la empresa cesionaria de los trabajadores cedidos ilegalmente, ya que ello está establecido con carácter general considerando que tal condición es la normal en cualquier empresa, pero no tiene en cuenta las excepciones existentes para las Administraciones Públicas y empresas encuadradas en el sector público, lo que evidentemente era aplicable a TVE hasta al menos el día 31 de diciembre de 2.006, motivos por los que procede que, previa la desestimación de su recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Don Raúl y por TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., (actualmente SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en fecha 11 de mayo de 2.007, recaída en los autos 58/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador contra la empresa citada y contra las empresas INSTALPICK, S.L., y ALFA INSTALACIONS, S.A., en reclamación de reconocimiento de derechos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida,

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las empresa recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 € necesario para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.