Sentencia Social Nº 1337/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2879/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2879/08

Recurso contra Sentencia núm. 2879/08

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1337/09

En el Recurso de Suplicación núm. 2879/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. ONCE de Valencia, en los autos núm. 18/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Mutua Asepeyo, asistida de la Letrada Dª Emilia Candela Reig, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Sixto , asistido del Letrado D. Jaime Ferra Pellicer y la empresa Salinas e Hijos S.L, asistida del Letrado D. Álvaro Ibáñez Ferriol y en los que es recurrente el codemandado D. Sixto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por Mutua ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SALINAS E HIJOS , S.L. y el trabajador D. Sixto, debo declarar y declaro que el trabajador D. Sixto, se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 119 y 99 con derecho a percibir por una sola vez una indemnización de 1.000? por la primera y 510? por la segunda , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el con demandado D. Sixto, con DNI NUM000, nacido el 24 de agosto de 1979, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001, venía prestado servicios para la empresa SALINAS E HIJOS, S.L., con la categoría profesional de peón; en fecha 18 de octubre de 2006, sufrió un accidente de trabajo in itinere , cuando al conducir una motocicleta, fue arrollado por un vehículo , siendo asistido por la Mutua ASEPEYO, con quien la empresa referida tenía concertado el riesgo y con la que se hallaba al corriente de sus obligaciones de cotización por el trabajador, al que tenía de alta en la Seguridad Social, la cual extendió parte de baja con el diagnóstico de "fractura conminuta supracondilea fémur Derecho", siendo extendido parte de alta en fecha 20 de abril de 2007. SEGUNDO.- Que a instancia de la Mutua demandante , se insto ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, propuesta de lesiones permanentes no invalidantes con baremo 110, en fecha 17 de mayo de 2007, previo informe propuesta clínico laboral de fecha 19 de abril de 2007. TERCERO.- Que, en fecha 9 de julio de 2007 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 25 de julio de 2007 el equipo de valoración de incapacidades propone la incapacidad permanente parcial, apreciando el siguiente cuadro clínico: secuelas fractura supra-intercondilea de fémur Derecho , teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales: atrofia muscular de cuadriceps Derecho de -3 cm. acortamiento de miembro inferior Derecho en 1 cm. Movilidad activa de rodilla derecha con extensión -5º y flexión 130º. Cicatriz quirúrgica en cara lateral de muslo Derecho de 29 cm. CUARTO.-Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de septiembre de 2007, se dicto resolución en tal sentido, con una base reguladora de 956,91?, importe integro 22.965,84. QUINTO.- Contra esta Resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 2 de noviembre de 2007, por la Mutua demandante , siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 13 de noviembre de 2007. SEXTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Secuelas de fractura supra-intercondilea de fémur derecha. Presenta cicatriz en cara lateral de muslo Derecho de 29 cm. Atrofia muscular de cuadriceps Derecho de -3 cm., acortamiento de miembro inferior Derecho en 1 cm. Movilidad activa de rodilla derecha con extensión -5º y flexión 130º. Cicatriz quirúrgica en cara lateral de muslo Derecho de 29 cm. SEPTIMO.- Que en el actor desempeñaba su trabajo como peón en fábrica de abrasivos, en la sección de fabricación de "bandas estrechas" realizando las tareas siguientes: Ayudas a operarios oficiales de las máquinas automáticas. Ayuda al operario oficial de la máquina de corte automático. Cogía manualmente las bobinas de papel abrasivo del almacén y las transportaba , mediante carro con ruedas o trasnpalet, a pie de máquina, posteriormente, o bien el oficial o bien el codemandado, o ambos (en función del peso) cogía la bobina y la dejaba sobre el alimentador de la máquina. Las bobinas de papel o tela abrasivo tiene una dimensiones de hasta 360 mm de diámetro y hasta 500mm de longitud con peso entre 10-25 kg y peso medio de 12-15 kg. Ayuda al operario oficial de la máquina de desengrasado y encolado automática: cogía manualmente los cortes realizados en la máquina de corte automático y los llevaba a la máquina de desgranado. O cogía manualmente la banda y la dejaba en el almacén de producto terminado. La longitud de los cortes realizados puede tener dimensiones de hasta 7 mts en papel y mtos en tela. Siendo el peso de estos cortes menor de 2 kg. Se levanta peso entre 12-15 kg, se transportan distancias de menor de 0 ,5 mtos. Fuerza de empuje de carro con ruedas menor de 8 KG. Posturas: bipedestación y deambulación por terreno liso y sin irregularidades, recorrido distancias de hasta 30 mtos. Rodilla: movilidad ligera de rodillas para deambular. Ocasionalmente requiere flexión de rodillas para manipulación manual de cargas. Trabajos sencillo de producción en máquinas manuales: 40% de la jornada, fabricar bandas estrecha en un proceso manual, cogía las tiras de material abrasivo fabricadas introducía las puntas en máquinas de desgranar, posteriormente las encolaba en mesa de trabajo y las llevaba a la prensa para que se realice el proceso de pegado. El peso manipulado era menor de 3-5 kg, Bipedestación y deambulación por terreno liso y sin irregulares, recorriendo distancias de hasta 5 mts. Rodilla: movilidad ligera de rodilla para deambular. Puntualmente puede requerir flexión de rodillas para manipulación manual de cargas. Limpieza general. Al finalizar la jornada laboral con el aspirador recogía todos los granos de material abrasivo que había caído por el suelo al realizar la operación de desgranado, teniendo que arrastrar el aspirador por las diferentes zonas de trabajo (fuerza de empuje menor 5 kg). Cuando se llena la bolsa del aspirar se extrae de su alojamiento y se coloca otra nueva. También recogía los restos de tiras de papel y de la tela y los introducía en cubo de basura, a ello le dedicaba el 10% de la jornada laboral. Manipulación de cargas manuales: fuerza de empuje del aspirador menor 5 kg. Posturas bipedestación y deambulación por terreno liso y sin irregularidades. Rodilla: movilidad ligera de rodilla para deambular. El demandante no trabaja a tiempo ciclo. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado, la Sentencia que estimó la demanda de la Mutua, declarando al primero afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo a los baremos 110 y 99, con Derecho a percibir las indemnizaciones que señala.

El recurso se estructura en dos motivos , que son impugnados por la Mutua Asepeyo. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la modificación del hecho séptimo, para que contenga el informe Técnico de la descripción del puesto de Trabajo aportado por la Mutua al INSS (Folio 84 a 89) y no el que fue emitido por don Donato, porque es el aportado por la parte actora y porque este perito , que depuso en el acto del juicio, ha manifEstado que "coincide con el del oro compañero". El motivo debe ser desestimado, ya que en la función de valorar la prueba , que solo corresponde al Juez de Instancia (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) , éste ha podido decantarse por uno de los informes y no por el que postula el recurrente. En cualquier caso ambos informes son coincidentes, y como dice la fundamentación jurídica de la Sentencia "el aportado por la empresa en el acto del juicio y que ha sido ratificado por el Sr. Donato ....describe con mayor precisión que el que figura en el expediente administrativo..", y es que, en lo esencial , se describen las funciones del puesto de trabajo de forma coincidente. Y no se acredita el error judicial que pudiera fundamentar el motivo ni la incidencia que la redacción propuesta pudiera tener en el fallo de la Sentencia.

SEGUNDO.- Ya en censura jurídica , denuncia el segundo motivo, con correcto amparo procesal, la infracción, por inaplicación, del art. 136.1, en relación con el art. 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), y la aplicación indebida, del art. 150 del mismo cuerpo legal. Sostiene el motivo , en resumen, que poniendo en relación las secuelas que presenta el trabajador con las funciones que debe realizar según el informe que intento constara en los hechos, debe concluirse que el recurrente presenta una merma de al menos el 33%, dificultando su labor y haciéndola mas penosa, teniendo en cuenta que la aplicación del baremo es residual para el caso de que el cuadro no suponga una invalidez permanente.

En el caso se trata de valorar el estado del trabajador demandado que ha sido declarado por el INSS, en la resolución de fecha 12 de septiembre de 2007, afecto de invalidez permanente en el grado de Incapacidad Permanente Parcial (IPP), derivada de accidente de trabajo, para su profesión de peón en fábrica de abrasivos. Los datos de trascendencia para resolver el debate se encuentran recogidos en los hechos sexto y séptimo , describiendo el primero el cuadro clínico que presenta el trabajador como consecuencia del accidente "initinere" que había sufrido el 18 de octubre de 2006 y que consisten en secuelas de fractura supra-intercondilea de fémur derecha, presentando cicatriz en cara lateral de muslo Derecho de 29 cm, con atrofia muscular de cuadriceps Derecho de 3 cm, acortamiento de miembro inferior derecho en 1 cm. Movilidad activa de rodilla derecha con extensión 5º y flexión 130º. Cicatriz quirúrgica en cara lateral de muslo Derecho de 29 cm , y el segundo las funciones que debe realizar en su puesto de trabajo.

Pues bien, partiendo de estos datos , no hay base para revocar la Sentencia que ha considerado que no concurren los requisitos para ratificar la IPP declarada por el INSS, tratándose de un supuesto contemplado en los baremos 110 ("cicatriz") y 99 ("flexión residual superior a 90 grados", por la movilidad de rodilla entre el 5º y el 130º). Y es que no cabe duda que constan secuelas permanentes pero el art. 136.1 de la LGSS dispone que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. y el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.".,por lo que no en todo caso las secuelas permanentes deben dar lugar a la Invalidez Permanente, sino solo cuando se reúnen los requisitos que definen cada uno de los grados que la conforman; y, en este caso, es claro que no resulta acreditada la disminución del rendimiento del trabajador en el porcentaje requerido, aun teniendo en cuenta la penosidad o posible peligrosidad en la ejecución del trabajo que describe el relato fáctico de la sentencia, y en consecuencia resultan correctamente valoradas las lesiones con los baremos que adjudica la Sentencia , por lo que debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Sixto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 11 de los de Valencia, de fecha 6 de mayo de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.