Sentencia Social Nº 1338/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1338/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMA SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de Mayo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.708/12, interpuesto por Luis Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 03/02/12 en Autos núm.403/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/02/12 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra 'Castellana de Seguridad, SA', se absuelve a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor, D. Luis Pedro , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada, 'Castellana de Seguridad, SA', con la categoría profesional de vigilante de seguridad, desde el 06/10/06 y con un salario mensual según convenio colectivo de aplicación.

2º.- A la relación laboral le es de aplicación lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Trabajo de las Empresas de Seguridad 2005-2008 (publicado en el BOP Nº 138 de 10/06/05), así como las Tablas de revisión salarial anexas a éste para el año 2007 (publicadas en el BOP 20/02/07). El art. 41 del referido convenio establece una jornada laboral para el año 2009 de de 1.196,13 horas.

3º.- El actor ha realizado en el año 2007 un total de 315,60 horas extraordinarias.

4º.- En el período comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2007, ambos inclusive, la empresa abonó al demandante 2.686,05 euros por las 315,60 horas extraordinarias realizadas por éste, a razón de 7,41 euros/hora.

5º.- El 04/03/08 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin efecto, en virtud de papeleta presentada el 14/02/08, habiéndose presentado la demanda de autos el 06/05/08.

6º.- El salario anual total del trabajador para el año 2007 ascendió a 11.893,56 euros brutos, desglosado el mismo de la siguiente forma:

6.662,08 euros de salario base,

150 euros de peligrosidad mínimo garantizado,

432,30 euros de plus de nocturnidad,

572,24 euros de plus de vestuario,

2.338,17 euros de horas extraordinarias normales,

318,24 euros de horas extraordinarias festivas,

29,64 euros de horas extraordinarias nocturnas,

577,20 euros de plus transporte,

162,73 euros de bruto paga extraordinaria de verano y

650,96 euros de bruto paga extraordinaria de navidad.

7º.- El Sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y el Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de o Social de la Audiencia Nacional demanda de impugnación de convenio colectivo solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de los arts. 42.1 a), 42. B ) y c) punto 2º del Convenio Colectivo Estatal de Trabajo de las Empresas de Seguridad 2005 -2008.

La Audiencia Nacional dictó sentencia el de 06/02/06 pro la cual se desestimaba dicho conflicto colectivo, revocando el TS la misma por la de fecha 21/02/07 en la que casa y anula la sentencia anterior y estima íntegramente la pretensión deducida por las Sindicatos demandantes declarando la nulidad del art. 42. apdo. 1, del art. 42 apdo. b) y punto 2 del art. 42.1. Solicitada la aclaración de dicha sentencia el TS dictó auto rechazó dicha petición.

8º.- Posteriormente, la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó en fecha 07/06/07 y ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que a tenor de lo establecido en el art. 35.1 del ET el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o una prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate. Por sentencia de 21/01/08 se estimó dicha demanda y se declara que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto pro el salario base, complementos personales de vencimiento superior a un mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé. Dicha sentencia fue recurrida, estimándose dicho recurso por sentencia del TS de 10/11/09 la cual casa la sentencia anterior anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por APROSER.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda, al considerar que atendiendo al precio del valor hora extra para el año 2007, y una vez excluidos los plus de transporte y vestuario, atendido a las 315'60 horas extras que se reconoce haber efectuado el demandante en el año 2007, para una jornada anual de 1196'13 horas, y que la empresa demandada ha abonado por ello 2.686'05, desestima la demanda que reclamaba una diferencia de 508,16€, la que a la vista de generalidad de trabajadores afectados, da pie de recurso.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, se alza el demandante formulando Recurso de Suplicación, esgrimiendo dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL . Recurso que es impugnado por la empresa.

Así como primer motivo se aduce la infracción del art. 26 del ET en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal , y la jurisprudencia que lo interpreta STS 21-02-2007 RJ 3169 y de 10-11-2009 RJ 2010/69, al entender que los pluses de transporte y vestuario, deben ser incluidos en el computo de las horas extras, alegándose otras Sentencias de Tribunales Superiores, que como es sabido no constituye Jurisprudencia, conforme a lo fijado por el artículo 1.6 CC .

Sobre dicho particular, y por razones de elemental principio de seguridad, se debe seguir los pronunciamientos que sobre igual pretensión, entre otras, ya resuelve esta Sala, por sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 , al decir:

'Recurre la parteactorala sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo delapartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con elart. 35.1 del mismo texto legaly la doctrina consagrada en lasSTS de 21/2/2007y10/11/2009, pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta poresta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en elart. 69 g) yh) del Convenio. Forman parte de los complementos que elartículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario, recogía en el apartado B), los cuales, como sientan lassentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007y10 de noviembre de 2009, deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

TERCERO.-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999, que aun cuando interpreta elart 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridadvigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delartículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998, Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... hade resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), .... y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 E.T).

Ello es reiterado por lasentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011, al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que se deben de establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, su finalidad es abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta la desestimación del presente motivo de la parte actora.

TERCERO.- El segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , por infracción del artículo 26 del ET en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal , jurisprudencia que lo interpreta y de los artículos 66 y 69 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , al estimar que se deben incluir en los importes de las horas extraordinarias los pluses de festividad, nocturnidad y peligrosidad, que la Sentencia excluye. Dando la parte por reproducido lo ya expuesto, se aduce, que conforme al art. 66 forma parte integrante de la estructura salarial ordinaria, y en segundo lugar, los pluses de festividad y nocturnidad, retribuyen el trabajo realizado de noche o en festivos, como parte del sueldo ordinario y complemento del puesto, y nuca habría doble pago porque son dos conceptos distintos y nunca compensatorios.

Tampoco se puede estimar dicho particular, dado que compete a la parte recurrente, la carga de la prueba de que las horas extraordinarias reclamadas, han sido realizadas en las condiciones exigidas por cada uno de los pluses que se pretende incluir, es decir, en festivo, nocturno y peligroso, siguiendo la doctrina que de modo reiterado ha establecido en Unificación de Doctrina, el Tribunal Supremo en Sentencias de 07-02-2012 Rec. 2395/2011 ; 29-02-2012 Rec. 941/2011 ; 29-02-2012 Rec. 2663/2011 ; 1-03-2012 Rec 4478/2010 ; 1-03-2012 Rec 1881/2011 ; 1-03-2012 Rec 4481/2010 .

('el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría elart. 35ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.').

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 03/02/12 , en Autos seguidos a instancia de Luis Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo deDIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.