Sentencia Social Nº 1338/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120009930

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1022/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 755/2012

Recurrente: Calixto

Representante: MARIA DEL MAR BASCUÑANA SERRANO

Recurrido: Ezequias , NCG BANCO S.A. (NOVAGALICIA BANCO S.A.), Leon , Primitivo , Valeriano , Jesus Miguel , Anselmo , Brigida , Eufrasia , Manuela , Efrain , Socorro , Aida , Hernan , Crescencia , Guillerma , Mauricio , Jose Enrique , Pedro Miguel , Basilio , Domingo , Genaro , Justino , Serafina , Africa , Delia , Roque , Laura , CSICA, UGT, COMISIONES OBRERAS y Luis María

Representante:ISABEL GIL SANCHEZ, RAFAEL DE LARA DURAN, MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTEy SALVADOR GUTIERREZ RODRIGUEZ

Sentencia Nº 1338/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de septiembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Calixto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Calixto sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Ezequias , NCG BANCO S.A. (NOVAGALICIA BANCO S.A.), Leon , Primitivo , Valeriano , Jesus Miguel , Anselmo , Brigida , Eufrasia , Manuela , Efrain , Socorro , Aida , Hernan , Crescencia , Guillerma , Mauricio , Jose Enrique , Pedro Miguel , Basilio , Domingo , Genaro , Justino , Serafina , Africa , Delia , Roque , Laura , CSICA, UGT, COMISIONES OBRERAS y Luis María habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/12/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.1.El demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 16.08.07, ostentando últimamente la categoría profesional de Director y percibiendo un salario mensual promedio de 5.024'62 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

1.2.La empresa reconoce vía contrato de trabajo una antigüedad de 16.08.03.

1.3.El demandante presta sus servicios en Sucursal 1122 Rincón de la Victoria.

2.El demandante tiene la condición de representante de los trabajadores desde elecciones celebradas en fecha 24.11.10.

3.1.En 2010 se inicia ERE NUM000 , y se alcanza Acuerdo Colectivo en 21.07.11.

3.2.En 2012 se inicia nuevo ERE NUM001 y se suscribe Acuerdo, en los términos que obran en autos, contemplándose en el mismo suspensiones de contratos y reducciones de jornada, movilidad geográfica y bajas indemnizadas.

3.3.Como consecuencia del proceso de reestructuración iniciado, se cierran seis oficinas.

3.4.Las restantes oficinas de la demandada en la provincia de Málaga son asumidas por otra entidad bancaria.

3.5.La plantilla total afectada en la provincia de Málaga ha sido de 42 trabajadores, de las cuales 16 han sido amortizadas y el resto quedaron vacantes para su asignación.

4.En dicho proceso el dicente solicitó, cuando se ofertaron las vacantes, su reubicación en la provincia de Málaga.

5.1.En fecha 03.07.12 la empresa comunica al demandante suspensión del contrato de trabajo por un año, a contar desde 19.07.12 con finalización el 18.07.13.

5.2.El demandante comunica entonces a la empresa su mejor derecho de preferencia por ser Delegado de Personal y por tener plaza de Director.

5.3.La empresa, a la vista de las alegaciones del demandante, mediante escrito de fecha 09.07.13 le ofrece permanencia en la sucursal de O Barco de Valedoras (Orense), a lo que el demandante se opone.

5.4.A la vista de la negativa del demandante, la empresa le comunica en fecha 11.07.13 que procede la suspensión del contrato de trabajo inicialmente acordada, si bien con efectos desde 10.08.12 y finalización 09.08.13.

6.1.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 1 de la parte actora consistente en contrato de trabajo.

6.2.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 2 de la parte actora consistente en certificados de ingresos anuales y nóminas.

6.3.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 3 de la parte actora consistente en acta de los Delegados de Personal.

6.4.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 4 de la parte actora consistente en correos electrónicos relacionados con la actividad sindical del demandante.

6.5.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 5 de la parte actora consistente en Plan de Reordenación de Oficinas.

6.6.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 6 de la parte actora consistente en solicitudes de reubicación.

6.7.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 7 de la parte actora consistente en plazas convocadas, solicitadas por el demandante.

6.8.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 8 de la parte actora consistente en Acta de 124 de febrero.

6.9.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 9 de la parte actora consistente en Acta Final de 22 de marzo.

6.10.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 10 de la parte actora consistente en correos electrónicos de la empresa.

6.11.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 11 de la parte actora consistente en comunicación de la empresa de la suspensión y condiciones de reincorporación.

6.12.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 12 de la parte actora consistente en relación de personal afectado, por oficinas en Málaga.

6.13.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 13 de la parte actora consistente en composición adjudicaciones puestos.

6.14.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 14 de la parte actora consistente en certificación desempleo.

7.Obran en autos y se dan por reproducidos los siguientes documentos de la demandada Novagalicia:

1. Contrato de trabajo del actor de fecha 16 de agosto de 2007 .

2. Nóminas del actor correspondientes a los años 2011, 2012 Y 2013.

3. Tabla de Liquidación salarial correspondiente al actor.

Acta de finalización con acuerdo de los períodos de consulta. Plan de medidas para la reorqanización mejora de la eficiencia de NCG BANCO, S.A. de fecha 22 de marzo de 2012.

Acta de finalización con acuerdo de los períodos de consulta. 14 de febrero de 2013.

Certificación NGB en relación con las variaciones del plantilla y número de oficinas por el período 2010-2013 Y desglose de plantilla por provincias.

Hoja de Términos y Condiciones para NCG BANCO, S.A. Plan de Reestructuración UE 2012, Comisión Europea.

Certificación relativa a los destinos correspondientes a los representantes de los trabajadores y fechasde vinculación.

9. Catálogo de Medidas de conciliación NCG.

10. Comunicación de apertura de Período de consultas ERE 2013.

Certificación relativa a los cierres de seis oficinas (Rincón de la Victoria, Velez, Fuengirola, Mijas, Guadalhorce y Antequera) así como el destino o medida adoptada a los afectados.

Certificación de la Plantilla de la Provincia de Málaga con indicación de fecha de incorporación a destino.

13. Certificación Plantilla Provincia de Málaga con indicación de situación familiar.

14. Informes de Vida Laboral del CCC. de Trabajadores en alta.

15. Informe de Trabajadores en alta en el CCC.

16. Convenio Colectivo (Texto integrador).

17. Correos electrónicos del demandante y los responsables de RRHH.

18. Certificación del responsable de Relaciones Laborales en relación con el cierre de oficinas y plantilla actual de Málaga.

8.1.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 1 de la demandada Delia consistente en Informe Altas y Bajas.

8.2.Obra en autos y se da por reproducido documento nº 2 de la demandada Delia consistente en nómina con mención de antigüedad.

9.En virtud del Plan de Reestructuración aprobado por la Comisión Europa, NCG se vio obligada a suprimir la totalidad de las oficinas situadas fuera de su denominada Zona Tradicional (Galicia, Asturias Y León), con la única salvedad de una oficina en cada una de las ciudades siguientes: Madrid, Barcelona Y Bilbao.

10.La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 30.07.12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: rente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de la suspensión del contrato de trabajo acordada por la empresa demandada y que declara procedente y ajustada a derecho la suspensión del contrato de trabajo del demandante acordado por la empresa demandada Novagalicia Banco - NCG Banco S.A., formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , al entender que infringe el art. 28 de la Constitución española , 4.2 y 17.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 182.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y 12 y 13 de la LO 11/1985 y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y que se declaren vulnerados los derechos de libertad sindical e Igualdad y no discriminación.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 9.1, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, de forma que recoja que el Plan de Reestructuración se procedió a la reorganización de toda la plantilla con reubicación de todo el personal en las oficinas restantes del territorio nacional que cita y no sólo en la zona territorial concreta que se recoge en dicho ordinal, y en base a la documental obrante a los folios nº 344 a 349, 390 a 394 y 398 a 481 y hechos probados 6.12 y 6.13 en los que se dan por reproducidos la documental que se indica.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dichos documentos de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo', valoración de la prueba practicada que explica y razona en los Fundamentos de derecho, precisamente razona sobre la documental invocada y demás pruebas practicadas, y la parte recurrente no desvirtúa por medio probatorio hábil tal valoración de la prueba practicada y sus alegaciones no se sobreponen a la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia de la valoración de la prueba practicada de que en virtud del Plan de Reestructuración aprobado por la Comisión Europa, NCG se vio obligada a suprimir la totalidad de las oficinas situadas fuera de su denominada Zona Tradicional (Galicia, Asturias Y León), con la salvedad que indica, siendo así que los documentos a que hacen referencia el ordinal 6.12 y 13 se dan por reproducidos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada por lo expuesto la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que, en el marco de los EREs tramitados, en virtud del Plan de Reestructuración aprobado por la Comisión Europa, NCG se vio obligada a suprimir la totalidad de las oficinas situadas fuera de su denominada Zona Tradicional (Galicia, Asturias Y León), con la única salvedad de una oficina en cada una de las ciudades siguientes: Madrid, Barcelona y Bilbao, así como se recoge en el ordinal 5 que el demandante comunica entonces a la empresa su mejor derecho de preferencia por ser Delegado de Personal y por tener plaza de Director, y la empresa, a la vista de las alegaciones del demandante, mediante escrito de fecha 09.07.13 le ofrece permanencia en la sucursal de O Barco de Valedoras (Orense), a lo que el demandante se opone, igual suerte desfavorable merece el motivo de censura jurídica.

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada, y ahora la parte recurrente vuelve a realizar las alegaciones que se rechazaron en la sentencia recurrida.

El trabajador alega en el Recurso de Suplicación con diversas argumentaciones que la conducta empresarial es discriminatoria y lesiva a la libertad sindical y a la Igualdad y no discriminación, solicitando la estimación de la demanda.

Ciertamente, se deduce de los hechos probados que el actor es delegado de personal que ejerce la actividad representativa interna, no constando en los hechos probados que goce de la cualidad de delegado sindical que ejerce la acción sindical en la empresa y recibe la protección constitucional del art. 28 de la Constitución española y de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical siendo por ello supuesto distinto al de la sentencia aportada en el Recurso de Suplicación, pero que ostente aquella cualidad representativa no es indicio suficiente para producir la inversión de la carga de la prueba, al permanecer intacta, y no desvirtuada por la parte recurrente, la conclusión fáctica del magistrado de instancia expuesta en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de que, si acreditada resulta la condición representativa, no ocurre lo mismo con el supuesto intenso despliegue de actividad sindical dándose por reproducidos en los hechos probados los documentos atinentes a la misma comunicaciones que se aportan, correos electrónicos que se limitan a distribuir información o notas de prensa a otros compañeros de sindicato, cuando además la empresa demandada a la vista de la indicada comunicación por el actor de sus cualidad de delegado de personal le ofrece la reubicación en una de las oficinas que quedan en la zona territorial tradicional, y en todo caso consta acreditada la justificación objetiva de la conducta de la empresa demandada que se enmarca y aparece justificada en los EREs tramitados y en el Plan de Reestructuración aprobado por la Comisión Europa ofreciendo al actor la reubicación en una de las oficinas que quedan en la zona territorial tradicional y al haber fracasado la revisión de los hechos probados en orden al mantenimiento de las oficinas que se indican, por lo que no aparece constatado que la decisión de la empresa demandada Novagalicia Banco - NCG Banco S.A., obedezca a un propósito discriminatorio ni de vulneración de los derechos fundamentales que se invocan.

Por otro lado, tampoco la parte recurrente desvirtúa en el Recurso de Suplicación con sus alegaciones en el motivo de censura jurídica, toda vez que la revisión de los hechos probados ha fracasado, los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que son aceptados por la Sala, y así que en el contexto que se ha indicado de cierre de oficinas y la imposibilidad de recolocación de todos los trabajadores de las mismas se incluyó al actor en el listado de trabajadores afectados por la medida de suspensión porque no existían vacantes en las condiciones exigidas por el demandante, pues cuando éste comunicó su deseo de permanecer en la empresa significativamente no invocó su condición representativa sindical, sino motivos familiares, razón por la cuál se le ofreció el traslado a un centro de trabajo a otra provincia en Zona Tradicional (es decir, sin perspectivas de cierre), opción más favorable que otras, dado que, como se ha indicado, estaba previsto el cierre de todas las oficinas de Andalucía y resto de España, salvo la Zona Tradicional y las tres plazas especiales que arriba se han indicado; que el demandante incluye como plazas en las hubiera sido posible su reubicación sin suspensión las que corresponden a EVO BANCO, pero se acredita que dicha unidad de negocio independiente EVO tenia que ser obligatoriamente vendida por imposición del Plan de Reestructuración con lo que no pueden contemplarse modificaciones de plantilla, dado que con vistas a la venta de dicha unidad de negocio ya estaba calculada la plantilla que habría de ser objeto de subrogación o liquidación según establecía la Comisión Europea; y que en cuanto a la alegada discriminación respecto a los codemandados personas físicas, indicar que no se ha acreditado pues consta que no se ha producido reorganización de la plantilla, no han sido reubicados tras el cierre de su oficina, sino que su asignación al centro de trabajo ubicado en Málaga (Avenida de Andalucía,19) se remonta al inicio de su vinculación a la empresa (la demandada Sra. Delia desde 1998, y el Sr. Roque , desde 1990). Por lo demás, su antigüedad en la empresa es mayor que la del actor. Además, la codemandada Sra. Delia , que también es Delegada Sindical, pertenece desde 09.12.13 a otra entidad, con identidad propia y distinta de la inicialmente demandada, sin que en ningún momento el demandante haya ampliado la demanda respecto a la misma.

En consecuencia, la conducta de la empresa demandada Novagalicia Banco - NCG Banco S.A. en el caso concreto del demandante debe estimarse como ajustada a derecho y suficientemente justificada, adoptada en el marco de aquella medidas de reestructuración y reorganización con cierre de oficinas, no aparece vulnerado derecho fundamental alguno del demandante, ni a la libertad sindical ni a la Igualdad y no discriminación, ni consta que fuera adoptada tal decisión en vulneración de tales derechos fundamentales, y por otro lado se encuentra ajustada a derecho al acomodarse y ampararse en el Plan de Reestructuración y en los EREs y medidas organizativas adoptadas por la empresa demandada, y al habérsele ofrecido al trabajador la reubicación a la vista de la comunicación de su cualidad de delegado de personal y haberla éste rechazado sin que conste acreditado por la parte recurrente la permanencia de todas las oficinas que indica al permanecer inalterado el ordinal 9 de los hechos probados, de que en virtud del Plan de Reestructuración aprobado por la Comisión Europa, NCG se vio obligada a suprimir la totalidad de las oficinas situadas fuera de su denominada Zona Tradicional (Galicia, Asturias Y León), con la única salvedad.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: ontra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Calixto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO de MÁLAGA de fecha 23/12/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Calixto contra DOÑA Delia Y OTROS sobre SUSPENSIÓN DE CONTRATO-TUTELA DERECHOS , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.